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凝聚专业分享经验创造价值上市案例通讯2011年第16期投行最佳机上读物◎这是一份旨在架起投行职业共同体沟通与交流桥梁的专业性通讯。我们的人员始终以专注、专业和奉献精神，时刻关注着每一个成功案例背后的艰辛与智慧，及时将案例中所蕴藏的丰富经验进行梳理并与我们的伙伴们分享。我们期望每一个收到并正在阅读本通讯的朋友也能够转发至您的伙伴。索取请求发至信箱：zywlawyer88@163.com。案例研读案例一：北玻股份（002613）①案例提示：用于出资的专利因未及时缴纳专利年费被终止后的处理。2000年1月，控股股东高学明以经评估的四台设备样机和两项专利共计作价2,838.53万元对发行人进行增资。其中，用于增资的两项专利，一项是“用静压提升法生产钢化玻璃的设备”实用新型专利，专利号为ZL95203993.1，专利权人、发明人均为高学明，专利申请日为1995年3月3日。另一项是“单曲面钢化玻璃成型设备的成型装置”实用新型专利，专利号为ZL96202987.4，专利权人、发明人均为高学明，专利申请日为1996年2月28日。该两项专利技术均属国内首创，其中“用静压提升法生产钢化玻璃的设备”在1995年经原国家建材工业局及国家科学技术委员会检测鉴定，各项技术指标达到国际先进水平，填补了国内水平辊道平弯钢化设备的空白。这两项技术是发行人其他玻璃钢化机组技术的基础，发行人水平平弯钢化设备70%以上都要用到这两项专利技术，对发行人生产经营意义重大。该两项专利技术是高学明于1994年在研制扬州市堡城汽车装饰配件厂委托加工的水平平弯玻璃钢化设备过程中形成的。根据原洛阳玻璃厂出具的证明：高学明自1982年8月至1994年4月在洛阳玻璃厂(现名为洛阳浮法玻璃集团有限公司)工作，工作期间洛阳玻璃厂没有安排其开发单曲面玻璃成型以及静压提升法钢化玻璃技术设备的工作。原洛阳玻璃厂对此未提出过异议，因此该两项专利不是高学明的职务发明。为了履行出资义务，1999年12月31日，高学明即将其持有的专利全部图纸等资料完整移交给发行人。该等专利移交后，发行人随即占有专利，并将专利用于生产经营活动。高学明未保留该等专利的任何资料，亦未使用该等专利或将该等专利转让、许可给第三人。期间，因发行人搬迁未能及时收到专利代理机构转寄的缴纳年费通知，未按时缴纳年费导致专利权终止。经查专利号为ZL95203993.1和专利号为ZL96202987.4的两项专利法律状态均为：未缴年费专利权终止。根据1992年《专利法》和《专利法实施细则》的规定，因未缴年费而终止专利权的专利无法请求恢复权利。鉴于该两项专利在当时国产钢化设备领域的重要性，发行人采取紧急补救措施：以该等专利技术为基础，结合实际应用情况，对该等专利技术进行进一步改进，以发行人名义按相同专利名称申报新的专利。根据发行人的申请，2001年9月28日，河南省科学技术厅向国家知识产权局出具了《河南省科学技术厅关于申请优先审理洛阳北玻股份公司申报专利的函》（豫科145号），申请国家知识产权局对发行人用原名称申请的两项专利予以尽快审查。2002年6月19日，发行人以该两项专利为基础改进的技术，以①洛阳北方玻璃技术股份有限公司：《首次公开发行股票招股说明书》，第50-51页、第52-53页。第一创业证券有限责任公司：《关于洛阳北方玻璃技术股份有限公司首次公开发行A股发行保荐工作报告》，第22-23页，保荐代表人：艾民、陈作为，协办人：李季秀。2相同的专利名称获得了专利号为ZL01267804.X和ZL01267803.1的专利证书。此外，发行人2002年1月临时股东大会决议以冲减股东未分配利润方式对已经被终止专利权的两项专利在财务上做了无形资产减值处理。中介机构认为，股东高学明用于出资的该等专利履行了必要的评估程序，自增资之日起，该等专利及其相应权利即全部转移给发行人，双方对该等专利的权属转移并无任何争议。发行人占有该等专利后，将其应用于实际生产经营中，该等专利的实际价值已得到有效发挥。发行人以该等专利技术为基础加以改进，获得了新的专利，弥补了该等专利出资时未办理完成产权过户手续及期间失效的法律瑕疵，出资行为有效。案例二：北玻股份（002613）①案例提示：在海外遭受竞争对手提起专利诉讼。2004年10月13日，发行人收到英国高等法院经河南省高级法院送达的Tamglass公司(原告)诉发行人(第一被告)、Novaglaze公司(第二被告)的诉讼材料。原告以其在欧洲的0261611号有关玻璃弯曲钢化机器和方法的发明专利技术遭到侵犯为由，在英国高等法院提起诉讼。2005年2月11日，发行人向英国高等法院递交答辩。2006年2月15日，英国高等法院作出判决：二被告构成侵权，原告应在收到二被告提供的“声明”(主要是对侵权收益及花费的确认)后4周内，在“损失预计赔偿”与“利润计算赔偿”中做出选择，以确定赔偿数额。同时，二被告应于2006年3月1日之前共同支付原告诉讼过程中发生的费用25万英镑。此后，发行人以及第二被告均未提起上诉，且发行人向原告提交了计算损失的资料，但原告并未在法院判决要求的4周内就赔偿方式进行选择，二被告也均未支付25万英镑的诉讼费用。针对英国专利案，原告于2010年单方面致函发行人要求索赔10,044,289.65英镑，其中损失赔偿及费用合计9,930,847.65英镑、诉讼费用利息113,442英镑。保荐机构及发行人律师经核查后认为：原告单方面直接向发行人发函提出的索赔要求，违反我国《民事诉讼法》中有关涉外民事诉讼程序的特别规定，无任何法律依据，不具有法律效力，对发行人的生产经营不构成风险和影响。2011年3月10日，发行人子公司上海北玻收到加拿大联邦法院寄送的加拿大诉讼案件判决书，加拿大联邦法院于2010年11月26日对Glaston公司(原告，由Tamglass公司于2007年7月更名)起诉HorizonGlass&Mirror公司(被告)和上海北玻(被告)侵犯其在加拿大的专利号为1308257号“弯曲及强化玻璃板的方法及器材”和2146628号“弯曲及强化玻璃板工作站”的专利权案件(简称“加拿大专利案”)作出缺席判决：(1)特此声明上海北玻侵犯了Glaston的257号专利和628号专利；(2)还特此声明HorizonGlass侵犯了257号专利；(3)特此发出禁止令，禁止上海北玻以任何方式出售侵权设备到加拿大；(4)鉴于上海北玻对侵权负有责任并导致HorizonGlass侵权，由于侵权造成的损失将由法院首席书记确定；(5)费用将判给Glaston，金额为Ⅳ栏较高数额，判予第一和第二①洛阳北方玻璃技术股份有限公司：《首次公开发行股票招股说明书》，第33-36页。3审判律师以津贴。英国专利案与加拿大专利案(简称“两境外专利案”)对发行人昀大的影响就是不能在Tamglass公司拥有的欧洲专利(专利号：0261611)和两个加拿大专利(专利号：1308257和2146628)有效期内(0261611号专利已于2007年9月到期失效、1308257号专利已于2009年10月6日到期失效、2146628号专利有效期至2015年4月7日)向英国和加拿大销售所谓的侵权设备。英国专利案“赔偿损失”因发行人销售该台设备未盈利，原告也无法向法院举证该台设备给其造成的损失，因而也就未对赔偿方式做出选择也未向中国法院申请执行，发行人可能承担的损失主要是诉讼费用25万英镑及利息。加拿大专利案法院虽未明确具体的赔偿数额，但比照英国专利案，发行人利用涉案技术生产出口到加拿大的设备只有一台，因此发行人可能承担的损失昀高也即该台设备的全部盈利，昀高不超过18万美元；原告支付的律师费预计也不会高于英国专利案的25万英镑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，外国法院的判决在中国法院得到承认和执行需具备如下条件：第一、申请承认和执行的外国法院的判决、裁定必须已经发生法律效力；第二、做出判决的法院所在国同中国缔结或者共同参加国际条约，或者存在互惠关系；第三、申请承认和执行的外国判决不得违背中国法律的基本原则，不损害中国国家主权、安全和社会公共利益。由于中国与英国、加拿大没有签署司法协助协议、没有缔结或者共同参加国际条约、也没有互惠关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《昀高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定，英国、加拿大法院的判决，我国法院应不予承认和执行，该等判决在中国不具有法律效力。发行人认为，竞争对手之所以选择在国外起诉发行人，这是竞争对手利用专利保护伞设置技术壁垒来遏制发行人在国外市场发展壮大的一种不正当竞争手段，而且经专业权威机构认定，发行人涉案设备所使用的技术与原告在英国、加拿大申请的专利技术有本质性的区别，不存在侵权行为。虽然英国、加拿大法院的判决不能得到中国法院的承认和执行，但出于谨慎性考虑，发行人对两境外专利案可能给带来的损失计提预计负债800万元。2010年4月25日，控股股东高学明针对上述案件作出承诺：“自本承诺签署之日起，任何由两境外专利案给发行人及其控股子公司造成的直接经济损失均由本人负责以现金方式足额补偿，上述“直接经济损失”包括但不限于：(1)发行人及其控股子公司履行两境外专利案判决的支出、迟延履行金、罚款等；(2)发行人及其控股子公司的资产因两境外专利案而被扣押查封及由此造成的损失；(3)因履行两境外专利案判决而给发行人及其控股子公司造成的其他损失。排除发行人及控股子公司、发行人其他股东与上述损失有关的一切风险。”涉案技术不是发行人的核心技术，发行人自2006年英国专利案判决后，已经研发出更加优良的技术替代了涉案技术，涉案技术已经被淘汰；上述案件未对钢化设备的出口产生影响，发行人自2003年至2011年6月底累计出口钢化设备448台，涉及专利案的只有2台，占发行人出口设备数量的比例很小，发行人钢化设备出口业务在英国专利案发生4后仍保持较大幅度的增长。发行人目前对英国、加拿大等英联邦国家出口产品均采取FOB(离岸)价格①，保证了发行人的利益不会因该案件受到损害。案例三：捷顺科技（002609）②案例提示：募集资金投资项目在环境影响评价批复的建设内容和规模范围以内发生变更。2007年8月21日，深圳市环境保护局作出深环批[2007]900797号《深圳市环境保护局建设项目环境影响审查批复》（简称“《环评批复》”），有效期为5年。环评批复的内容与发行人募投项目“出入口控制及管理系统系列制品产业化工程”拟建设内容不一致，区别如下：环评批复内容发行人募投项目内容由于深圳市规划局于2007年度对宝安区龙华镇部分区域法定图则进行变更，将发行人原建设项目用地面积进行缩减，从而导致发行人上述建设项目及产能的变更。中介机构走访了深圳市人居环境委员会（原深圳市环境保护局），相关工作人员认为发行人募投项目“出入口控制及管理系统系列制品产业化工程”拟建设内容并未扩大建设规模、改变用地位置及改变用地功能，且该批复仍在有效期内，因此无需重新申报，已经作出的环评批复仍然有效。中介机构认为，发行人募投项目的建设项目用地位置、用地性质没有发生变更，用地面积、建设项目及产能均没有超出《环评批复》的范围，且《环评批复》仍在有效期内。发行人募投项目的环评批复仍然有效。案例四：爱康科技（002610）③案例提示：远期外汇合约与汇率波动风险控制。①FOB，指“船上交货（……指定装运港）”，是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。②北京市金诚同达律师事务所：《关于深圳市捷顺科技实业股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（四）》（金证法意2010字1118第0152号），第1-2页，签字律师：陈伟莉、赵力峰。③平安证券有限责任公司：《关于江苏爱康太阳能科技股份有限公司首次公开发行股票发行保荐工作报告》，第23-25页，保荐代表人：方红华、王会然，协办人：陈怡。江苏爱康太阳能科技股份有限公司：《首次公开发行股票招股说明书》，第31页、第251-252页