有关《上市公司治理准则（征求意见稿）》

有关《上市公司治理准则（征求意见稿）》的两点意见汤欣1997年以来，大力加强对于国内上市公司治理结构的建设工作，迄今颁布的一系列重要规章，如《上市公司章程指引》（1997年12月16日）、《上市公司股东大会规范意见》（1998年2月20日第一版，2000年5月18日第2版）、《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（1993年6月12日）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则（第1—14号）》、《公开发行证券的公司信息披露编报规则（第1-12号）》、《股票发行上市辅导工作暂行办法》（2000年3月16日）、《关于股票发行上市辅导工作有关问题的意见》（2001年3月28日）、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000年6月6日）、《上市公司检查办法》（2001年4月3日）、《上市公司董事长谈话制度实施办法》（2001年4月3日）、《证券市场禁入暂行规定》（1997年3月3日）等，在国内公司组织和资本市场发展迅猛，而公司、证券制度“法律不足”的背景下，为上市公司改善治理、规范运作起到了极为重要的推动作用。司治理所作的最新努力，是依据经济合作和发展组织（OECD）《公司治理原则》（以下简称“《OECD原则》”）[1]，制订中国的《上市公司治理准则（征求意见稿）》（以下简称“《准则》”）[2]。《准则》涵盖了《OECD原则》的几乎所有内容，同时充分考虑到我国上市公司治理结构的具体情况，是《OECD原则》精神的深化和在我国的具体应用。但比较之下，仍不难发现《准则》与《OECD原则》的几点重要区别：（1）对“公司治理”(CorporateGovernance)概念的理解。《OECD原则》虽然从狭义上理解公司治理，但仍然突出“公司控制权市场”在治理中的作用，强调“应使公司控制权市场以有效及透明的方式运作”，“反收购机制不应成为公司管理层自我庇护的工具”（第1、E条）；《准则》则忽略了公司收购的功能；（2）涵盖的范围。《OECD原则》仅涉及“股东权利”、“平等对待股东”、“利害相关者在公司治理中的作用”、“披露及透明性”和“董事会的责任”五个方面，《准则》则进一步着力于“规范控股股东集团公司和上市公司之间的关系”（第13-20条）、“规范关联交易关系”（第21-23条）、“建立健全董事会议事规则和决策程序”（第42-46条）、“规范控股股东的权益披露”（第87—90条），显示对于中国公司的针对性；（3）《OECD原则》始终秉持非强制性、原则性和参考性的基本性质，《准则》则开章明义即宣示“本《准则》适用于中国境内的上市公司。各上市公司必须按照《准则》规定的公司治理标准，根据自身的特点和需要，制定适合本公司的最佳作法，完善公司治理结构，提升公司治理水准。”内上市公司（并由此推演到其他公司）的治理水平方面起到重要作用。笔者并不揣简陋，愿意为《准则》的修改提供两点参考意见，并就教于方家。中枢地位（通常认为，证券法是公司法的特别法）。从公司法规范的基本性质上观察，规范（规则）大致可以划分为两种类型，即强制性规范和任意性规范，前者规定的权利和义务具有绝对的形式，当事人不得相互约定或自行做出另类规定，位阶较低的规范性文件也不得与之发生冲突；后者则仅为模范式（或候补性）规定，在当事人另有约定或选择时可以不必遵守。公司法中的强制性规范，如有限责任公司、股份有限公司股东对公司债务仅承担有限责任（《公司法》第3条（2）、（3）项，以下简称“公3.（2）、（3）”），公司董事、监事、经理的消极资格（公57），股份公司因故未能成立时发起人应承担的连带责任（公97.（1）、（2））；公司法中的任意性规定，则如小型有限责任公司可以仅设执行董事而不设董事会（《公司法》第51条1款，以下简称“公51.1”），公司董事会可视情况需要设副董事长（《公司法》第45条3款第1句，以下简称“公45.3.I”；公68.3.I,公113.I），公司股东会可自行决定是否计提任意公积金（公177.3）。以现行《公司法》框架作为参照系，与《准则》相互对照，可以得出一些有益的结论。1、《准则》作出相同规定的1）公司法上的强制性规定是维持公司合法组织和运作所必须的最低要求，而《准则》是在公司法基础上为进一步提高上市公司治理水平而提出的较深入的要求，上市公司应首先满足公司法上的规定，事所当然；（2）避免与公司法上的任意性规定简单重复，追求《准则》的简单明了。相同的规定如第8条（以下简称“准8”）,即“股东大会决议的内容应当符合法律、行政法规的规定。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权依法提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”股东大会的决议内容应当符合法律、行政法规中强制性规范的规定，是不言而喻的事情；而股东的“制止行为请求权”，则为《公司法》第111条所明订。类似的重复性规定，仅在《准则》的第一章中还有准10（代理投票制度；比较公108）；准4（禁止内幕交易；比较《证券法》第67、68条）等[3]。某些规定本应是法人理论及公司法上的题中应有之义，但在国内目前的上市公司工作实践中，仍有重申和具体化的重要价值，如准15、16（控股股东不得非法干预公司的经营管理），准17（控股股东与上市公司资产、人员、财务三分开）等。2、《准则》作出不同规定的较低的规范性文件均不得进行修改；如为任意性规定，《准则》中的规定则可有所不同。23条后段：“上市公司不得为股东及其关联单位提供经济担保。”而《公司法》第123条2款准用同法第60条3款的结果，股份有限公司的董事、经理不得将公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。后者虽属董事、经理对公司的义务性规定，违反者可能被“责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”（公214.3），但同时也蕴含对公司权利能力的限制[4]。将公司的限制担保对象扩张至“关联单位”，法律依据何在、违反效果如何，均值得研究；“关联单位”的范围，则尚待明确[5]。24条前段“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，股东有权要求赔偿损失。”其内容与《公司法》颇有不同，《公司法》第111条规定股东对于股东大会和董事会违法和侵害行为的“行为制止请求权”，第63条则进一步规定董事、监事、经理因职务违法行为而对公司承担的赔偿责任。两条规定虽然都涉及对公司和股东利益的保护，但111条为股东的直接诉讼，而63条则可能需要通过股东的代表诉讼来实现。依据上述直接诉讼，股东不仅可以诉请人民法院停止公司股东大会和董事会的违法或侵害行为，而且可以主张股东大会、董事会决议无效或可撤销，并可进一步依《民法通则》第106条2款和第117条的规定，请求一般侵权行为的损害赔偿；在以上各种诉讼中，诉讼性质、当事人和具体程序各自不同[6]。直接诉讼如果原告人数众多，需要根据《民事诉讼法》第54、55条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59-64条的规定，实行代表人诉讼[7]。而发生《公司法》第63条的情形时，理论上首先应由公司董事会或监事会代表公司，直接向实施违法或违章行为的当事人提起损害赔偿之诉；在董事会、监事会拒绝或怠于起诉时，才能由股东代表公司提出诉讼（代表诉讼、代位诉讼、衍生诉讼、派生诉讼）[8]。公司法上的股东直接诉讼与股东代表诉讼制度有重大的差异[9]，且后者在现行《公司法》上尚付阙如，在《准则》的同一条文中统一进行规定，在法律关系上不尽清晰，对于代表诉讼而言，在法律渊源效力上则相当不足。司法》上的原则性规定，提出了相当一部分新的设想。观察《准则》中的新规定，大致可分为以下几种类型：1、号召性、宣言性的规定12（鼓励机构投资者积极参与公司治理）、准24后段（鼓励股东以提起民事诉讼的方式获得赔偿）、准71（鼓励公司建立科学合理的激励机制）、准74（利益相关者的法定权利应当得到尊重）、准78（鼓励公司职工与监事会、管理层直接交流）、准79（重视公司的社会责任）等。2、引导性、建议性的规定6（股东大会的安排应有利于让尽可能多的股东参加会议）、准7（股东大会应该给予每个议题以合理的讨论时间）、准9（公司应以各种方式扩大股东参与股东大会的比例）、准26（公司董事会应关注其他“利益相关者”的利益）、准29（股东大会在董事选举中可以采用累积投票制度）、30（董事会的人数和构成应当适当并具备效率性）、31（董事会应具有合理的专业结构）、准46（公司章程对于董事长不得概括授权）、53（公司可以为董事购买董事责任保险）、准69（采用公正、透明的方式选聘公司高级管理人员）、准72（应当建立公正、透明的绩效评价估体系）、准77（应向银行和其他债权人提供必要的信息）等。1）规范过于笼统，如何操作？（2）如何评估和披露“公司治理的实际状况，及与本准则存在的差距及其原因”（准86（7））？3、操作性的规定11、（股东大会投票权征集应采取无偿的方式）、准13前（控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务）、准32第4句（公司董事长原则上不得由控股股东法定代表人或核心领导人兼任）、准36-40（董事会各专门委员会的设置及职责）、准51（公司董事应参加中国证监会及其授权机构所组织的培训）40（、准44.2第3句（独立董事独有的董事会延期举行请求权）、准62（监事会可要求公司高级管理人员出席监事会会议并回答问题）、准87-89（控股股东及公司的特别披露义务）等。167条（1）项对于部门立法的授权之下，涉入上市公司内部与证券的发行和交易无直接关联的公司组织行为的权利有限，尤其规定独立董事独有的董事会延期举行请求权、控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务、控股股东及公司有特别披露义务的权源何在，需要积极论证。而在上述授权范围的影响下，证监会可以有哪些强有力的手段以强制上市公司遵守《准则》规定，同样值得研究。，它其实是在《公司法》强制性规定的基础上，为“守法的公司”指引一条通往“治理良好的公司”的捷径。有鉴于此，各国、各地区的治理规则自然有别于“假定”、“处理”和“制裁”三要素齐备的法律规范，并且通常以“指引”(Guidelines)、“原则”(Principles)、“建议”(Recommendations)为名。《OECD公司治理准则》更在“序言”中明确指出：“这些（治理）关系部分服从于法律法规，部分受制于自愿采纳和市场力量。”……“各项原则无意为国家立法提供具体范例，其订立目的只是提供一项参考，所以并不具备强制性”。可见，从“指引”到具备强制效力的“法律”应有相当的距离。过程，此外《准则》中的相当规定还缺乏可操作性，某些规范还需要论证和推敲，建议在《准则》公布时暂不表明其强行性性质，而仅作为统一认识的原则，表明中国证监会对于国内上市公司治理结构改革方向的理解，号召各上市公司以之指导自身治理结构的改善工作，并自愿将改善情况适时进行披露。与此同时，在《证券法》授权范围内加强《准则》细部规则的具体化，并积极推动《上市公司治理条例》的制订及《公司法》、《证券法》相关条文的修订，以使治理规则的完善具备必不可少的法律支持。二、独立董事与监事会的关系其对于战略管理、财务会计或法律等专门领域的知识和经验，加以规定其有相当的义务、责任与权利，以维护公司的整体利益，并关注中小股东的合法权益不受侵害。《准则》同时力图重塑我国上市公司董事会的形象，使之相对超然于公司的经营性事务，而负担起对公司进行战略性指导、对经理层进行有效监督的责任。以此为出发点，《准则》详细规定了董事的聘选程序、董事会的构成、董事会专门委员会及其职权、董事会议事规则和决策程序的建立、董事的诚信勤勉义务的强化等内容。《准则》并未遗忘监事会的角色，提出要健全和发挥监事会的监督功能，并曾在内部讨论稿中试图引入外部监事和独立监事制度。由此引出的一个问题是，上市公司中监事会和“新的”董事会都有对公司业务的监督（监察）职能，两者之间的关系如何处理？元制”的