海外上市研究

战略发展部StrategicDevelopmentDepartment1海外上市政策与操作实务研究战略发展部2011年3月战略发展部StrategicDevelopmentDepartment2一、政策研究战略发展部StrategicDevelopmentDepartment3一、政策研究-75号文解读2005年10月23日，国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】75号)。75号文明确允许了境内居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment475号文解读75号文以更具操作性的方式将通过特殊目的公司进行的跨境资本流动纳入监管范围。根据这份文件，境内居民设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等各个环节都必须进行登记，从而能够纳入监管，所需文件、办事程序比较明确。“境内居民”的概念在此得到了明晰，有关当事人仍然不能通过转换为外籍身份而规避监管。“75号文”允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。境内居民从特殊目的公司所得利润、红利等收入180天内调回境内。通过特殊目的公司进行的境外投资资本流动管理政策得到了适度放宽。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment575号令出台前后政策对比75号文出台前75号文出台后审批改为登记11号文第二条规定：“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的，应取得外汇管理部门的核准。未经核准，境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其他财产权利”;而75号文规定的境内居民在设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等环节必须到外汇管理部门办理的是登记手续。资金运用放宽29号文第八条规定：“除境外上市企业外，特殊目的公司不得保留外汇收入，境内居民个人直接获得或通过特殊目的公司间接获得的外汇收入，应于获得之日起30日内全额调回境内结汇”;75号文第六条则规定：“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇”，战略发展部StrategicDevelopmentDepartment610号令解读--适用范围由商务部等六部委联合制定的“2006年第10号文”——《关于外国投资者并购境内企业的规定》，根据第二条之规定，10号令适用范围仅限于如下情形的股权并购和资产并购：1、股权并购情形：(1)指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下简称“境内公司”)股东的股权;(2)指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。2、资产并购情形：(1)外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;(2)外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment710号令涉及的政府职能部门证券监督中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。资产管理国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。外汇管理中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。登记机关中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。审批机关商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。税务登记国税总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment810号令对海外上市的“不利”影响监管的层次由原来的地方管理部门提升到中央部门，审批的周期及难度进一步加大。并购价格“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资产”。审批的部门由原来的无需审批，到后来的外汇局备案，再到现在的证监会与商务部双重审批;证监会已将红筹上市纳入其行政许可的范围，公布了多达26项的申报材料目录。上市的期限设定了一年的上市期限，而且启用了自动恢复程序，企业没有按照要求顺利完成下一个程序时，已经获得的批准证书自动失效，将自动恢复到股权并购之前的状态。增加了许多不确定因素和风险。外资的认定明确规定“假外资”不享受外商投资企业待遇，而且境内自然人股东变更国籍的，也不改变公司的性质。税务成本对红筹上市实行从境内公司的历史沿革到股权变动以及境外融资等全过程的监控，企业在资产并购、股权变动过程中均需按中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。企业的税务成本将有一定程度的增加。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment9对于10号令的合法的解决方案合法解决方案在海外设立与企业不相关的公司(防范关联交易的嫌疑，并且是真正的海外公司)，协助引入战略投资家或提供相应的过桥资金，将资金注入这家公司，由这家公司做为投资主体，与国内的企业进行合资工作。根据【中华人民共和国中外合资经营企业法】进行合资工作，国外公司所占现有国内公司的股权在50%以上，使现行的公司变为合资股份有限公司，或设立境内独资公司，以现金的方式对原公司的股权进行收购工作。通过合资后国内公司是海外公司的子公司(没有关联交易)，由海外公司进行上市工作，由于海外公司所涉及的法律主体受所在国的保护，从而不受中国政府的监管。在国内合资企业设立完毕后，国外资本退出，以保证公司的完整性，在国外设立公司的同时完成所有的法律文件，以保护企业股东的根本利益，签订好股本回购协议和过桥资金归还协议。对于股权交易价格问题对于股权转让的问题对监管的规避问题对与海外公司资金退出的问题如果企业想采用其它的方法合法变通避开10号令，以较快的方式在美国纳斯达克上市，我们可以采用其它的方式进行操作：外资直接用现金收购中国企业方注册资本金的方式给予解决。(10号令中只涉及到使用股权交换的形式进行海外上市，没有规定以现金收购的方法)。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment10二、海外上市架构搭建战略发展部StrategicDevelopmentDepartment11二、海外上市架构搭建根据中国法律规定，国内企业海外上市有两种路径：一是国内公司直接到境外上市，根据登陆交易所的不同，相应成为H股公司、S股公司、N股公司；二是以红筹模式在海外证券市场上市。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment12一般架构所谓“红筹架构”，概括而言是指境内企业的实际控制人以个人名义，在开曼群岛等境外法律允许作为拟上市公司主体注册地的离岸金融中心注册一家公司，该公司通过反向收购国内准备上市的主体，把国内公司变更为外商投资企业，成为海外控股公司，之后，以海外控股公司为主体进行上市，但是该海外控股公司的主要资产和业务仍然在境内。海外重组是红筹上市的基本步骤，其目的即在于通过合法的途径，对境内企业的股权、资产进行重组，将境内企业的股权或权益被海外控股公司拥有或控制。西安HS网络商务有限公司实际控制人BVI公司开曼公司BVI公司外商独资企业协议控制一般与境内公司股权结构一致实现外汇收入、避税，隐藏股东等多层目的这层BVI公司并非必须设，有的企业是先设BVI公司，如果在BVI公司下层设立开曼公司，需要国内审批，因此就直接在上层设置开曼公司以协议控制的新浪模式为代表，外商公司与境内公司签署协议，保证境内公司收益能装入上市公司。拟上市主体战略发展部StrategicDevelopmentDepartment13标准“红筹构架”股东CBVI公司（3）CaymanLand公司（拟上市主体）PP公司TT公司（国内实体）境外公司股东B股东ABVI公司（2）BVI公司（1）公众股东境外投资人60%20%20%100%100%100%42%14%14%30%100%100%协议安排外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理和等服务，国内经营实体企业将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业。说明：1、通常情况下，境外投资人会安排其境内代表人在TT公司持有相应股权。以保证TT公司和CaymanLand公司的股权结构完全一致。2、对于网络商务公司而言，在执行境外投资时，境外投资主体是网络商务公司设立的BVI公司，境内代表人是华商公司。3、运作模式图的股权比例仅为表达方便，没有实际意义。定义：*TT公司：拟在境外上市的公司，该公司的注册地和上市资产均在中国大陆；*股东A、B、C：是指TT公司的原股东；*BVI公司（1）：指某公司股东A于BVI设立的全资公司；*BVI公司（2）：指某公司股东B于BVI设立的全资公司；*BVI公司（3）：指某公司股东C于BVI设立的全资公司；*投资人：指安排的境外投资人；*CaymanLand公司：指由BVI公司（1）、BVI公司（2）及BVI公司（3）于CaymanLand设立，由投资人投资，拟将来境外上市的公司；*HK公司：指由CaymanLand公司于香港设立的全资子公司；*PP公司：指由HK公司于国内设立的外商独资企业。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment14“协议控制”模式的由来“协议控制”模式也被称为“新浪模式”，缘于该模式在新浪网境外红筹上市时首开先河。当时，新浪网也打算采用普通的红筹模式上市，即：实际控制人在境外设立离岸公司，然后实际控制人通过离岸公司，反向收购境内的经营实体公司，从而将境内权益转移至境外，之后再由境外离岸公司申请在境外某证券交易所上市。但是，由于互联网业务（即电信增值业务）是禁止外资进入的，因而离岸公司（被视作外资方）将无法收购境内的经营实体。正是在这种背景之下，律师设计出了“协议控制”模式，即：境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理和等服务，国内经营实体企业将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业；同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。后来这种模式被众多境外上市的国内互联网企业所复制，继而这种模式进一步扩大至出版、教育等“外资禁入”行业企业的境外上市。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment15离岸公司—地点选择境内红筹架构上市主体几乎全部在开曼群岛设立，原因有如下几点：第一、香港在以前只接受四地的注册公司上市，分别为香港、百慕大、开曼和中国。中国是属于直接发H股而不是红筹上市，而香港公司的监管又相对严格，所以很多企业选择了开曼群岛。第二、美国只接受开曼群岛注册的上市公司，因此如果拟以红筹架构在美国上市，那么拟上市主体一定要在开曼设立。战略发展部StrategicDevelopmentDepartment16离岸公司—BVI公司