论代位权的行使要件

论代位权的行使要件最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位权诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义。由于代位权的行使要件涉及诸多的法律问题，本文拟对此谈一点粗浅的看法。根据《解释》第11条的规定，代位权的行使要件应当由如下几方面组成：一、债权人对债务人的债权合法、确定，且须已届清偿期所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法，在《解释》第11条中得到了确认。当然，对此也有学者提出异议，认为关于合法性的判断属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。笔者认为，此种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍基于代位权向次债务人提出请求，这本身就是不合法的。值得注意的是，法院对于无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？笔者认为，此处所说的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤销之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权[1]。笔者认为，在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人耽于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别之所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期。而在债权人行使撤销权的情况下，笔者认为债权人对债务人的债务不必要到期。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满前方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救[2]。债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注意清偿力之有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可以行使撤销权[3]。另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。正如一些学者指出的，“债务之财产为全体债权之共同担保，该共同担保无论债权之清偿期届至与否，均为全体债权之利益而存在，无资力之债务人处分其财产时，清偿期末届至之债务，其所受之不利益，与清偿期已届至者并无不同，故债权人与债权清偿期未届至时，亦得行使债权人撤销权”[4]。还要看到，即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人行使撤销权，也不会给债务人造成损害，因为当第三人返还财产以后，该项财产应当由法院代为保管，等到债权到期以后才能交付给债权人，所以也不会剥夺债务人的期限利益。当然，并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。例如，《日本民法典》第423条和我国台湾地区“民法典”第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可行使代位权，诸如中断时效、申请登记、申报破产债权等。在法律上之所以允许债权人实施保存行为，主要是因为如果债权人必须等到履行期届满以后才能主张代位权，则会使债权人的权利可能丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已经没有任何意义了。所以，在例外情况下，应允许债权人在履行期届满前行使代位权。我国《合同法》颁布以后，大陆许多学者也持此种观点。认为抵销抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之移转登记、保存登记、变更登记、更正登记及涂销登记、建筑取去请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使[1](P109)。此种观点值得商榷。笔者认为，如果认为保存行为都可以代位行使，这必然会不适当地扩大代位权的客体范围，甚至有可能使债权人不适当地干预债务人的权利。例如，债务人与次债务人达成买卖合同关系以后，未及时办理登记过户手续，债权人通过行使代位权而以自己的名义为债务人办理登记手续，此种做法也不符合我国有关登记制度的规定。因为现行的登记办法要求必须要有房屋买卖的双方才能进行登记，债权人不是当事人因此不能介入登记程序。至于变更登记、更正登记及涂销登记、建筑取去请求权以及其他土地返还请求权等，都涉及到物权的行使问题，也不宜作为代位权的客体。二、债务人怠于行使其到期债权债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。关于怠于行使的含义，在学理上有不同的理解。一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不能行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利[5]。另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。这两种观点的主要区别在于确定怠于行使是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，债务人在诉讼和仲裁之外能够向其债务人主张权利，而不及时提出主张能否构成怠于行使？笔者认为，怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。其主要原因于：此种方式具有一种客观的明确的标准，能够用来判断是否构成怠于行使。具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对此债权人很难举证。即使债权人能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，就可否定债权人关于其怠于行使债权的指责。例如，债务人提出其曾经向次债务人打过讨债的电话，或者派人前往次债务人处讨过债。另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大到债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很难判断债务人构成怠于行使，债权人所享有的代位权将会落空。正是由于这一原因，最高人民法院采纳了第二种观点。《解释》第13条规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。值得讨论的是，在最高人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债权到期以后应当及时主张权利的问题，只是提到没有采用诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，从而构成怠于行使权利。严格地说，判断是否怠于行使权利，还必须要求债务人及时行使。因为债务人在债权到期以后很长一段时间内（如一年以后）采取诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期债权，也当然构成怠于行使权利。所以，权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。如何理解权利行使的及时性，笔者认为，所谓及时，就是指债务人的债务到期以后，债务人不存在着任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利。具体来说，第一，在债务到期以后，债务人不存在着行使权利的障碍。他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易惯例等具体判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。例如，如果在债务到期以后，次债务人确有正当理由需要迟延履行，债务人也可以与次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。债务人确因生病、出国等原因不能及时行使债权，并不当然构成怠于行使。在此情况下，债权人应当要求债务人委托他人代理其收取债权，如果债务人拒绝委托，则构成怠于行使。债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。这就是说，债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求却没有及时提出。但是在债权人作出这种举证以后，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的也应当承担举证责任。这些举证的内容应当包括两方面：一是债务人在其债权到期以后，已经通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求，至于法院或仲裁庭没有及时受理，则不能认为债务人构成怠于行使；二是债务人及时提出了请求或者因正当的理由而不能很快地向次债务人提出请求。例如，如果次债务人证明债务人已经与其达成清偿债务的和解协议或延期履行协议，只要这种协议达成过程中没有损害债权人债权的意图，则债务人根据这些协议不能向次债务人及时提出请求，也不能认为债务人构成怠于行使权利。三、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害如何理解对债权人造成损害？一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因为债务人不行使其债权，造成债务人应当增加的财产没有增加，使债权人的债权到时会因此不能得到全部清偿，即有消灭或者丧失的现实危险，进而对债权人的债权也就产生不利的影响[6]。根据这一观点，只有债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点认为，所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权有不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要[7]。因此判断是否造成对债权人的损害也要考虑债务人是否已经构成迟延。笔者认为，对于给债权人造成损害，应当作较为严格的解释。因为一方面，代位权的行使毕竟已突破了合同的相对性规则，会直接影响到第三人的权利和利益，如果将“对债权人造成损害”作出宽泛的解释，必然导致代位权行