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商法CommercailLaw第十一讲齐伟本讲讲授的内容本讲的重点、难点第一节商事登记概述一、商事登记的概念和特征二、商事登记立法三、商事登记立法原则的历史考察四、商事登记的限制五、商事登记与商主体成立之关系一、商事登记的概念和特征商事登记，作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义。各国关于登记管理机关的规定，主要有四种模式。•我国商事登记主管机关，是国家工商行政管理机关•各国商法对商事登记种类所作的规定不尽相同。对完善我国《商事登记法》具有重要的借鉴意义。1.商事登记的概念•★商事登记，是指商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止其主体资格，依法定内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿册的法律行为。•商事登记，是对商事经营中重要的或与经营的开展有着直接关系的事项的记载。与商事经营无关的事项不必登记。商事登记的内容（事项）•根据我国法律的规定，商事登记的必要事项主要有：•商号、商主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构、所有权人、财产责任等等。★2.商事登记的法律特征（1）商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体资格和能力发生变化的结果。（2）商事登记是一种要式法律行为。它必须将法定事项在法定登记主管机构进行办理。（3）商事登记，是国家利用公权干预商事活动的行为，它在性质上可以属于行政行为。（4）商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素。二、商事登记法•商事登记法，是指调整商事登记行为，确定登记主管机关、登记内容、登记程序等商事登记关系的法律规范的总称。•形式意义上的商事登记法——是指以商事登记命名的统一成文法，如《企业法人登记管理条例》等。•实质意义的商事登记法——是指调整一切与商事登记相关的法律规范的总称。如公司法中关于公司登记的规定，保险法中关于保险公司设立登记规定等等。各国商事登记制度立法架构有两类：•其一，由商法典规定商事登记制度。如《德国商法典》第一编第二章、《韩国商法》第一编第六章等。•其二，由专门法规定商事登记制度。日本，在商法典之外，另制定有专门的《商事登记法》，对商事登记制度作了详细规定，以补充商法典之规定。瑞士在《债法典》之外，颁布了《商事注册条例》作为商事登记的专门法规。在我国工商行政管理部门办理商主体登记时，通常将商主体分为三种类型，并由此适用不同的法律法规。其一，公司登记。主要适用《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等。其二，非公司的企业登记。其中又分为两类。一类是法人企业，其登记主要适用《企业法人登记管理条例》及施行细则。一类是非法人企业，登记适用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《企业集团登记管理暂行规定》等。三、商事登记立法原则的历史考察放任设立原则严格准则原则准则原则核准原则特许原则商事登记的立法原则四、商事登记的限制•商事登记的限制，是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。•各国商事登记法多采取授权性规范和义务性规范相结合的立法模式，对商事登记事项予以规定。•即法律仅仅规定可以登记和必须登记的事项；不采用禁止性规范的立法模式，即不列举不可以登记的事项。商事登记的限制：•主体的限制，主要包括主体资格上的限制。如国家工作人员不得登记从事商事经营活动。•行为能力的限制，主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。一般要求，所登记之行为内容不得违反国家经济政策和损害社会公共利益。具体要求，按专门法律要求或国家授权设立的商主体，只能登记从事获得专门授权的商事经营。如：银行只能登记与银行业相关的经营活动。★五、商事登记的意义1）使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人和国家对商事活动的管理有明确的对象；2）有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉；3）有利于交易相对人查阅到商主体的实际状况，从而决定交易行为，进而维护社会交易的安全；4）有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态，从而根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调整。六、商事登记与商主体成立之关系商事登记是否为商主体成立之必要条件？学术界对此观点不一，各国立法亦存在差异。主要有两种做法：第一种做法：商主体成立要件主义•商事登记，是商主体成立之必要条件，未经登记不能成立商主体。•德国、法国、美国和我国大陆、香港地区商法和公司法都有这方面的规定。第二种做法：商主体非成立要件主义•是将商主体之设立登记，视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原则。•即在履行公证和其他一些手续后，商主体被视为自动成立，其后再将商主体设立文件提交登记机关登记。采用这一做法的主要有荷兰、比利时等国。•当今世界，除个别国家仍采用非成立要件主义，多数国家奉行成立要件主义。第二节商事登记的对象与登记管理机关一、商事登记对象•商事登记对象——为商主体、筹建商主体的创办人。•但哪些商主体必须履行商事登记以及履行何种商事登记，各国和地区法律的规定并不完全一样。•多数国家法律规定，只要行为人从事了商事经营活动，并且符合商事登记条件，就必须履行商事登记。•但也有的国家对必须履行登记的商主体作了一些限定。如德国商法规定，只有完全商人，即有自己商号的商人，才能履行商事登记。小商人或偶然从事商行为者，不必履行商事登记。我国法律将登记对象分类，主要有两种方式：一种是三分法，即将商主体分为三类：公司；非公司企业；外商投资企业。一种是二分法，即将商主体分为二类：其一，具备企业法人条件的企业。如：全民所有制、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、有限责任公司、股份有限公司。其二，不具备法人条件的企业或经营组织。如：个人独资企业、联营企业、企业集团、企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位。二、商事登记管理机关商事登记管理机关，是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。各国主要有四种模式：（1）商事登记机关——为法院。德国、韩国等国。（2）商事登记机关——为行政机关。法国规定，法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事登记。（3）商事登记机关——为行政机关的专门附属机构。在美国，商事登记在州政府秘书处；在日本，商事登记在地方法务局。（4）商事登记机关——为商会和专门注册中心。荷兰我国商事登记的主管机关实行分级登记管理原则,即：国家工商行政管理局；省、自治区、直辖市工商行政管理局；市、县、区工商行政管理局等分级登记管理。•全国性的公司、企业，在国家工商管理局办理工商登记；•其他公司、企业，一般在地方工商行政管理局办理登记。•公民个人，即私人企业一般在户籍所在地的市、县、区的工商行政管理局办理登记。•对于外商投资企业实行特殊管理，即实行国家工商行政管理局登记管理和授权登记管理的原则。我国商事登记机关登记管辖的权限：1.国家工商行政管理总局登记管辖的范围1）国务院授权部门批准成立的全国性公司及大型企业；2）国务院授权投资的公司及企业；3）国务院授权投资的机构或部门单独投资或共同投资设立的公司及企业；4）外商投资企业；5）省、自治区、直辖市人民政府批准设立的或政府授权部门审查同意由政府各部门设立的经营进出口业务、劳务输出或对外承包工程的公司；6）依照法律的规定或依照国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。2.省、自治区、直辖市工商行政管理局管辖的范围1）省、区、直辖市政府批准设立的股份有限公司；2）省、区、直辖市政府授权投资的公司及企业；3）国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；4）省、区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；5）国家工商行政管理局委托登记的公司及企业。凡是超过本辖区范围内的上述商事主体，本省、自治区、直辖市工商行政管理局无权予以登记，而应当由该商事主体所属的省、自治区、直辖市的工商行政管理局登记。3.市、县工商行政管理局登记管辖的范围•负责本辖区内除国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记的商事主体以外的商事主体的登记注册工作。•由于我国的市在行政建制上分为：设区的市和不设区的市，作为县级的市辖区的行政机关受该地区市行政机关的领导。•所以，在市、县工商行政管理机关对商事主体登记的管理上，依然还有权限的划分。其具体权限的划分，根据法律规定，由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。第三节商事登记的种类★一、开业登记•我国《企业法人登记管理条例》规定的登记种类是：开业登记、变更登记、注销登记•《公司法》中规定的登记种类是：设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记•《企业名称登记管理规定》规定的是：商号登记。一般说来，商事登记主要有以下几种：1.商主体的开业（设立）登记•开业登记，又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。•根据法律规定，商主体开业登记涉及以下内容：（1）名称登记（这一部分内容在“商号”一章中讲授）（2）出资人登记出资人，是指向商主体投资的人。•可以作为公司出资人的主体有：商法人、年满18岁的自然人、农村村民委员会、城市居委会、个人独资企业、合伙企业；社会团体、事业单位及民办非企业单位、外商投资企业。•可以作为非公司企业出资人的主体有：企业法人、事业法人、社会团体法人、自然人。•可以作为外商投资企业出资人的主体有：外国（地区）公司、企业、外国公民、中国企业法人。•不享有出资人资格的组织和个人是：党政机关、军队、武警部队；会计、审计事务所、律师事务所、资产评估事务所。（3）住所登记住所，是商主体主要办事机构所在地。它可以是商主体自己拥有产权的房产，也可以是通过租赁而获得使用权的房产。•住所作为登记事项的法律意义：1）可以确定商事主体的诉讼管辖地；2）可以确定商事主体的受送达地点；3）有利于确定债务的履行地；4）有利于确定商事主体的登记机关。•根据法律规定，商事主体的住所应当符合如下条件：1）商事主体的住所，是商事主体主要办事机构所在地。2）经登记主管机关登记的住所，只能有一个。3）商事主体的住所，应当在其登记主管机关的辖区内。（4）法定代表人登记•法定代表人，是指依照法律或商主体章程的规定，代表商主体行使权利承担义务的负责人。•根据我国法律的规定：•有限责任公司设董事会的，董事长是法定代表人。设执行董事的，执行董事为法定代表人；•股份有限公司的董事长，为法定代表人；•非公司企业的总经理、厂长，是法定代表人；•外商投资企业的董事长，担任法定代表人。（5）注册资金登记按不同形式的商主体，其注册资金概念不尽相同。•公司注册资本，是公司股东出资实缴的、并在登记机关核准登记的资本总额；•非公司企业注册资本，是指非公司企业成立时，投资各方认缴的出资总额；•外资企业注册资本，是指投资各方认缴的出资、并在登记机关核准登记的资本总额。（6）章程登记•公司章程是公司行为宪章，经登记方可生效。章程必须写明法定应记载的事项，同时可以根据经营发展目标、内部管理要求等增加具体的内容。•公司章程，由股东（大）会制定；•非公司企业章程，由企业出资设立人制定；•外资企业章程，由合资者制定。•非公司企业章程和外资企业章程，在报经主管部门批准后，才可以成为有效提交的登记文件。（7）企业的类型和经济性质•1）企业类型，是根据企业产权形式和责任形式所作的划分。它分为：有公司限公司、股份公司、合伙企业、个人独资企业、联营企业、企业集团、股份合作企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等。•2）经济性质，是指企业的所有制性质。主要有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、多种经济成分联营企业等。（8）经营范围登记•经营范围，是指法律授权商主体可以从事经营活动的领域或行业。•即商主体生产经营的主要内容、商品类别、商品品种及服务项目。•经营范围是企业行为能力的具体体现。•法