绪论——法学基础知识

12主讲人：林娟电话：134005755713绪论法学基础知识第一章广告立法第二章《广告法》概述第三章广告管理组织第四章《广告法》基本原则第五章广告准则一般规定第六章广告准则特殊规定目录4第七章广告活动第八章广告行政审查第九章广告法律责任第十章广告道德规范第十一章国外及港澳台地区广告管理及法规目录5消费者张三向工商局投诉，A报纸上发布了一则保健食品广告，声称该食品具有抗癌治癌的功能，经其本人购买使用后未见效果。经工商局调查，B广告公司和A报纸在未曾查验有关广告证明的情况下，为C保健食品生产企业在报纸上发布了广告。该广告虚构该保健食品具有抗癌治癌的功能，违反了禁止虚假广告及禁止保健食品食用使用与药品相混淆用语的规定。为此，工商局拟作出行政处罚。但是，工商局内部对适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》，还是适用《广告管理条例》或《中华人民共和国消费者权益保护法》或《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律还是法规对C食品生产企业进行处罚，还是对食品生产企业、广告公司和广告登载报纸一并处罚，存在很大分歧意见。【引例】6❀法律关系；❀法律事实；❀法的效力等级；❀法的适用；❀法规竞合。本案涉及：7【分析】第一，在法的效力等级上：上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法。问题一：适用《广告法》还是《广告管理条例》？《广告法》和《广告管理条例》中均对虚假广告做出了禁止规定及处罚规定，但《广告管理条例》是国务院制定的行政法规，《广告法》则是全国人大常委会制定的法律。《广告管理条例》1987年12月1日起施行，《广告法》则是1995年2月1日起施行。因此，本案应适用《广告法》。8问题二：适用《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》还是《广告法》？从法律事实上讲，这则广告既有虚假广告法律事实，也有损害消费者权益的法律事实，则既可以适用《消法》也可以适用《广告法》处理本案。本质上本案中侵害消费者权益的是广告行为，并非商品生产行为，产生的是广告活动中的消费者与广告主（即C保健食品生产企业）及广告经营者（即B广告公司）、广告发布者（A报纸）之间的法律关系。《消法》是涉及生产消费规范的一般法（是包含生产、销售、运输、仓储、质检、广告等多个环节的综合规范），《广告法》相对而言只针对广告环节是特别法，按特别法优于一般法的原则，则应适用专门调整广告法律关系的特别法《广告法》。另外，虚假广告又属于不正当竞争行为其中之一，也可适用《反不正当竞争法》的规定，但同样根据特别法优于一般法原则，应适用专门调整广告不正当竞争法律关系的特别法律《广告法》，而非适用规范一般不正当竞争行为的《反不正当竞争法》。【分析】9第二，追究违法主体的法律责任应当适用过错原则问题三：如何追究违法的法律责任？《广告法》规定，广告公司代理和报刊发布广告，应当查验有关广告证明。B广告公司和A报纸在未查验证明的情况下，为C保健食品企业在报纸上发布了虚假保健食品广告，在违法行为的构成要件上具有违反规定的客观法律事实及主观上明知故意的过错。在法律责任上，应当对C保健食品生产企业、B广告公司和A报纸一并进行处罚。【分析】10绪论第一节法的概念、调整对象和分类第二节法的渊源第三节法的效力第四节法律关系和法律事实第五节我国的法律体系第六节违法行为和法律责任11一、什么是法？（一）法的由来（二）法的概念（三）法的特征二、法的调整对象三、法的分类（一）法的一般分类（二）法的特殊分类第一节法的概念、调整对象和分类12灋“法”一、什么是法？（一）法的由来1314廌(zhì)：又名“解廌”，或獬（xie）豸(zhì)。“东北荒中，有兽名獬豸，一角，性忠。见人斗则触不直；闻人论，则咋不正。”——《异物志记载》15传说獬豸拥有很高的智慧，懂人言知人性，对不诚实不忠厚的人就会用角抵触。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸。表明此兽能够主持公正，决断诉讼，惩罚邪恶帝尧的刑官皋陶（gāoyáo）曾饲有獬豸，反遇有疑难不决之事，悉有獬豸裁决，均准确无误。所以在古代，獬豸就成了执法公正的化身，是勇猛、公正的象征。后世常将普通的羊饲养在神庙，用来代替獬豸。16灋会意字。从“水”,表示法律、法度公平如水。仓颉造“法”字便是根据独角神兽而造的，古代法字写为“灋”，意为“廌”顶去不平使其呈水平状谓之为法。17一、什么是法？（二）法的概念“法”——是由国家专门机关，制定或认可，以权利和义务为核心内容，体现执政阶级意志和社会公正价值目标，并由国家强制力保障实施的社会规范的总和。18（三）法的基本特征由国家立法机关按权限和程序制定或认可。是具有普遍约束力的法律规范。以权利和义务为基本内容。一、什么是法？19二、法的调整对象法以社会关系为调整对象任何一个法律部门都有其特定的社会关系作为调整对象。证券法——是证券关系，即证券融资关系。它既包括：证券发行人、证券投资人和证券商等之间因证券发行和交易而发生的社会经济关系;也包括证券监管机关因监督管理证券市场参与者所产生的证券监管关系。民法——调整的是平等主体间的财产和人身关系。经济法——调整国家在协调本国经济运行过程中所发生的经济关系。广告法——调整广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事的商业广告活动中所发生的社会关系。20三、法的分类（一）法的一般分类（二）法的特殊分类21（一)法的一般分类法的一般分类——是指世界上所有国家都可适用的分类方式。主要有下列几种类型：（一）成文法和不成文法（二）实体法和程序法（三）根本法和普通法（四）一般法和特别法（五）国内法和国际法22法的特殊分类——是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类方式。（一）公法和私法（二）普通法和衡平法（三）联邦法和联邦成员法（二）法的特殊分类23（一）成文法和不成文法按照：法的创制方式和表达形式的不同。成文法——指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法——指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法。24（二）实体法和程序法按照：法律规定内容的不同。实体法——是指以规定和确认权利和义务或职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。程序法——是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等等。但实体法和程序法之间也有一些交叉，实体法中也可能涉及到一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及到权利、义务、职权、职责等内容的规定。25（三）根本法和普通法根据：法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同。【通常只适用于成文宪法制国家】。在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、制定程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较高的严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法，等等。26（四）一般法和特别法按照：法的适用范围的不同。一般法——指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法——指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。一般法和特别法的分类是相对而言的。如对人来讲，民法典是适用于一般人的法，适用主体是一般主体，而与民法典相对应的继承法则适用于特定人继承人与被继承人的法律；对事来讲，民法典适用于一般民事法律行为和事件，而收养法则针对收养这一特殊的民事法律行为和事件；对地区来讲，宪法、选举法等是适用于全国的法，而特别行政区基本法，自治条例法规则只适用于特别行政区和少数民族自治区；对时间而言，一般法如宪法、刑法、民法等在它们的修改和废止以前一直有效，而有些特别法如戒严令等仅在特定的戒严时期内有效。27（五）国内法和国际法按照：法的创制主体和适用主体的不同。国内法——是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法——则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。国内法的法律主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中（国有财产所有人）成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。28（一）公法和私法古代罗马时期就存在公法与私法之分。在查士丁尼的《学说汇纂》的前言中选用罗马法学家乌尔比安的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。17--18世纪以来，资本主义商品经济和中央集权的统一国家的形成，为公法的发展和公、私法的划分奠定了基矗。现代法学一般认为，■凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；■而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。29（二）普通法和衡平法是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法，不同于前面一般分类中的普通法，是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法则是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。30（三）联邦法和联邦成员法是实行联邦制国家适用的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法——是指由联邦中央制定的法律；联邦成员法——是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，因此，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。31【练习】：市人民政府制定的规范文件是不是法律？上海市人民政府为加强户外广告管理，发布了《户外广告管理办法》，设定了户外广告规划，审批的职能部门及其职权，规定了审批程序等等请问此规定属于法律吗？为什么？32第二节法的渊源一、法的渊源的概念二、法的渊源的种类（一）制定法（二）判例法（三）习惯法三、我国的法的渊源33一、法的渊源的概念渊源的本意是指水源。法的渊源：——是指法的效力来源，也就是指法律规范的制定方式或外部表现形式。即由国家制定和认可的，具有不同法律效力和不同形式的各种规范性文件，是法的渊源。34二、法的渊源的种类❀制定法❀判例法❀习惯法35制定法（成文法）：国家立法机关以文字形式制定的法律，属于大陆法系。规定权利与义务的具有普遍约束力的法律规范，法院在审理案件时普遍适用。我国是成文法的国家。36判例法：法院在判决中创制规则，属于英美法系。上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。37习惯法（不成文法）：国家通过一定方式认可的习惯。它是独立于国家制定法律之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德和法律之间的准法律规范。如我国农村地区、少数民族地区的一些习惯法。38三、中国法的渊源（一）我国法的渊源的特点1.我国法的渊源主要由各种成文法构成。2.由国家认可的习惯只是法的渊源的一种例外补充，数量很少。3.在我国判例并没有普遍的约束力，因而不是法的渊源。4.特别行政区法是作为我国法的渊源的例外情况，在特定的局部地区有效。39（二）我国法的渊源的分类1、宪法——全国人大，“母法”2、法律（基本法、单行法）3、行政法规——国务院4、地方性法规——地方各级人大或人大常委会5、行政规章（部门规章、地方性规章）——国务院各部位或地方各级人民政府6、特别行政区法律——特别行政区立法机构7、国际条约——国际组织或各国政府8、司法解释——最高法或最高检9、法律法规汇编、法典编纂、法律法规清理三、中国法的渊源40【练习】下列规范性文件中，属于行政法规的是（）。A.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国公司法》B.国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》C.北京市人民代表大会制定的《北京食品安全条例》D.中国人民银行制定的《