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第3讲法的产生与历史法的起源法的历史类型中国社会主义法的历史文化基础中国社会主义法的产生、本质和作用11.1.法的起源一、唯心史观的法的起源论1、神意说2、父权说3、社会契约说4、暴力说5、心理说6、发展说7、管理说二、唯物史观的法起源论1、法产生的经济根源2、法产生的社会根源3、法产生的政治根源注意唯物史观与唯心史观在方法论原点上的不同：1）对“人”的看法不同2）思想、意识、观念等精神因素虽然可以影响历史，但社会物质生活条件和其生产与在生产才是决定力量三、法的起源（一）原始社会行为规则的取代成为法产生的必然1、氏族社会的解体2、国家与法对氏族组织与氏族习惯的替代（二）法产生的标志1、国家的产生有一个专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性行为规范；有一批组织起来的官吏负责执行规范；违反规范者会受到有组织的暴力所施加的制裁。2、诉讼的出现3、权利和义务的区分（三）法产生的一般规律第一，以私有制和阶级形成为背景，并与国家组织相伴发展和确立。第二，法形成的过程是从行为的个别调整发展为一般调整；第三，经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体到分化为各自相对独立的规范系统。第五，法是一种历史现象。11.2.法的历史类型释义：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。法的历史类型与其所在的社会生产关系相适应，其更替的基本原因都是社会基本矛盾运动的结果。与马克思的社会五形态论相适应，法的历史类型也被划分为四种：分别是奴隶社会的法、封建社会的法、资本主义的法和社会主义的法。（一）奴隶社会的法这是人类社会最早出现的法律历史类型，其具有以下重要特征：第一，具有明显的原始社会习惯的残留痕迹。第二，否认奴隶的法律人格。第三，刑罚方式极其残酷。第四，确认自由民之间的等级划分。（二）封建社会的法建立在自然经济基础之上，地主阶级占有生产资料，同时不完全占有生产劳动者的农奴或农民。其基本特征为：第一，肯定人身依附。第二，确立封建等级制度。第三，维护专制王权。第四，刑罚严酷，野蛮擅断。（三）资本主义社会的法明显不同于古代奴隶制和封建制的法，是近现代法律文明的一种形态。其经济基础是高度发达的商品经济（市场经济），资本家占有生产资料，用雇佣劳动的方式购买和使用无产者的劳动力。从法律形式看，资本家和劳动者是平等的，各自对自己的资本和劳动力有处分的自由在近代史上，欧美资本主义国家基于其历史传统和发展道路的区别形成了两大法系：大陆法系和普通法系。法系：又称法律家族，英文legalgenealogy或legalfamily，将具有相同的历史渊源和传统、具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度视为同一法系。大陆法系与英美法系的区别：第一，法律渊源不同大陆法系多成文法，英美法系多判例法。第二，法律结构不同大陆法系多制定法典，普通法多单行法和判例法。第三，法官的权限不同第四，诉讼程序不同大陆法系为纠问制，普通法为对抗制（诉辩制或抗辩制）资本主义法的基本特征：第一，确立了私有财产神圣不可侵犯原则。第二，确立了契约自由原则；第三，确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。（所有自然人法律人格一律平等、所有公民具有平等的法律地位、法律平等对待同样的行为）第四，自20世纪中期后，在民主力量的强大压力下，形成了主权在民、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议等许多重要原则，在“法治国家”的稳定状态下使其共同利益得到最大化。（四）社会主义的法建立基础：社会主义生产关系，以生产资料公有制为基础、以按劳分配为原则、以劳动者共同占有生产成果为特征、以共同富裕为目标。是人类社会上唯一以公有制为基础，以消灭剥削、消除两极分化、实现共同富裕为历史使命的法律制度。两个重要特点：一是由社会主义国家政权所创立；二是各社会主义国家的法律制度都是在资本主义发展不充分的经济相对落后的国家产生的。社会主义法律制度的基本特点：第一，以实现共同富裕、普遍平等和自由为历史目标的法律制度。第二，以人民性为本质特征。第三，继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果。11.3.中国社会主义法理学的历史文化基础中国法理学的萌芽、发展并逐步走向成熟，离不开中国近现代社会发展的具体环境，离不开对中国传统法的继承、批判、改造和更新。一、中国传统法学思想的形成和发展中国传统的法学思想的形成和发展经历了萌芽、夏商西周、春秋战国、秦至清四个历史阶段。从方法论的角度，中国古代虽不存在现代意义上的法学，但是古代社会对于法的理论研究，比如法的来源、概念、本质、体系、作用、法律与君权、道德的关系的探讨自成体系。（一）法观念的产生源头有二：一是部落联盟时期日益频繁的部落战争，导致了“刑”的出现；二是先民的祭祀导致了“礼”的形成与发展。1、“刑”与“礼”刑起于兵，礼起于祀。刑发端于部落战争，产生了军事首长的权力。而礼则产生于人们对天地鬼神的敬畏与感激，在争取神明的欢喜和保佑的过程中形成了祭祀和相应的仪式、程序，由此形成“礼”的规范，形成了从人情伦理角度出发的规范，起到了“正君臣、笃父子、睦兄弟、和夫妇”的作用。2、法观念的产生和中国古人对法的认识从法的起源推测，中国对法的认识兼具残酷与温情；而古人所说的法于今更为宽泛，从广义为：神意祖制、自然规律、风俗习惯、国家制度、乡规民约等；从狭义专指“律与刑”。严复指出：盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所禁所许为是非者，….西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。因此应注意中西法的指称差异，二是避免两种误解（僵化的对应、片面的理解忽略西方法背后的精神）（二）夏商西周的法律思想彼时人们对法的认识：一为法是天（神）意的产物，因而是公正的；二是统治者的权力来自“天意”（神意）。西周时，出现了以德配天说，认为有德才能有天命。实际上是为汤武革命提供正当性包装。夏商西周法学思想总结：1、王权神授2、皇天无亲惟德是辅强调天命、有德和民心三位一体，“民之所欲，天必从之。”成为后来孟子民本思想的来源。3、明德慎罚虽有进步性，但是等级秩序的合法化，强调“礼不下庶人，刑不上大夫”。（三）春秋战国时代的法学思想时代背景：从分封走向集权，由宗法制向官僚制过渡。出现百家争鸣，儒法对立并融合，儒家主张礼治、德志和人治，法家主张缘法而治，以法治国。儒家总体归纳：1、礼治与法治礼治，即为国以礼，主张改良。强调尊尊、亲亲、长长。礼是法的指导。“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”2、德治与法治德治是先秦儒家思想的核心内容，强调效法西周，兴礼教，实行以理服人的王道，反对法家以力服人的霸道。3、人治与法治先秦儒家人治思想的核心论题是“人”与“法”的关系，并认为统治者的道德品质比制度更重要，这与法家正好相反，后人总结为，其人存，则其政举，其人亡，则其政息。法家总体归纳：1、不务德而务法法家秉持进化的历史观，提出不务德而务法，以力服人是当时的必然，与孔子主张的非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言相对，商鞅提出言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。2、以法为本的立法执法主张法家认为，制度与法令是君主治国的根本，韩非提出，以道为常，以法为本。其核心是立法须完备，执法须公正。3、君主抱法处势的治国主张法家强调制度与法令对君主治国的重要性，并且是维护君主权威的最为重要的手段，如韩非说，以法为本，本治者名尊，本乱者名绝。当法律与君主的喜好欲望相矛盾时，法家主张克制私欲。“释私任公”。4、治民应后赏重罚法是国家君主设立的规范，民众只有守法的义务，无权立法与议法。但君主制法应遵循人性，即根据人好利恶害的人的本性，用厚赏和重罚凝聚民众。（四）秦至清的法学思想秦末至清，儒家学说占据法律思想的主导，与大一统的思想相辅相成。其发展经历了秦汉时期的礼法合一（儒法合流）的探索、魏晋的发展、隋唐的法典化、宋明清的由完善到僵化。特点是以儒为本，兼收并蓄，核心为“和”。特点总结：1、以儒为本，兼收并蓄2、核心理念强调“和”其“和”的内容有：人类与自然的和谐；民族间的“和”，家庭与社会的“和”；多种治理方式的“和”。其缺陷是：无视人的权利，卫护等级纲常，缺乏平等意识。3、明末清初的启蒙思想主张以天下之法取代一家之法，其代表人物是黄宗羲、顾炎武、王夫之、唐甄等。其从孟子民贵君轻的民本思想入手，质疑秦以降的皇权至上的制度。追问法的正当性。但是多具空想的色彩。二、近代法理学的探索和变革鸦片战争后，中国的有识之士开始中西法律制度和理念的巨大差异，一方面对中国的传统制度进行反思，另一方面开始学习引入西方的法律制度和理念。（一）法律理念和法权意识的萌生1、西方法律理念的引入从西夷长技可师（林则徐、魏源），到维新派全面引进西方的政治法律制度和观念的主张（郑观应、康有为、梁启超、严复等）；甲午战败后，维新派提出师法西方的君主立宪，掀起变法运动。主张（1）变法维新（2）开国会立宪法反对君主专制（3）改革旧制为民立法.此后主权在民、宪法至上、权利平等逐渐深入人心。成为清末修律以及民国立法的指导思想。（孙中山领导的资产阶级革命只是在是否废除君主制上与立宪派有分歧，而思想观念上并无本质分歧。）2、权利概念的出现与发展近代法权思想以“天赋人权”为基础，核心内容是人与生俱来的自由、平等权利，并且这些权利是不可剥夺的。权利一词最早出现于儒家经典《荀子》“权利不能顺也”，主要指权力和利益。而近代法权意义上的权利最早出现于丁韪良翻译的《万国公法》，指称“正当利益”和“正当资格”。传入日本后也成为日本的权利通用词。此后，梁启超在权利思想的阐述上作出了巨大的贡献。并认为权利的保障必须依靠法律，“故有权利思想者，必以争立法权为第一要义。戊戌变法和辛亥革命后，西方的权利和民权思想逐步得到中国人的广泛的接受，成为批判封建和反思传统的有力武器。并且无论谁掌权，对于权利的罗列，都成了宪法和法律的必需内容。（二）对传统法学思想的扬弃当代法治建设不得不面对的三个资源：传统的、革命的和西方的。而传统中优秀的法学思想对于今天的法治建设仍具重要意义。1、传统法学思想的局限中国传统法学思想最大的问题在于其核心是维护君主专制制度。无论儒法，在这一点上都是根本一致的。近代法学思想的革新首先从引入西方的民权、民主观念开始，以民权思想冲击君权。除此之外，中国法学思想中还有很多不适合现代社会的内容，比如诸法合体，重刑轻民，普遍的重刑主义，行政与司法不分等等。2、传统法学思想中的优秀遗产1）民本思想与民权民主强调以民为本在一定程度上对统治者的统治的正当性提出了要求。2）古代的法治观与现代法治缘法而治，法不阿贵，以法为本包含法律面前一律平等的因素3）儒家的德治与现代的法治儒家强调道德的劝导作用对于发挥法治建设中的道德作用仍具积极意义。4）“和”与法治注重天理、国法人情的和谐思想对于司法的效果与社会效果的统一具有借鉴意义。11.3.中国社会主义法的产生、本质和作用中国社会主义法是在废除旧法的前提下，革命根据地法的基础上，吸收人类法治成果的条件下产生的。一、中国社会主义法的产生1、前提：废除旧法2、基础：革命根据地法3、重要条件：借鉴人类法治成果二、中国社会主义法的本质和作用（一）反映和维护广大人民的共同意志和根本利益（二）确立和维护人民民主专政的国家制度1、社会作用维护阶级统治2、规范作用1）引导评价人们的行为2）预测行为的法律后果，使得行为可预期3）对违法行为进行惩戒（三）确立和维护社会主义经济制度所有制为核心，公有制为根基；个体经济、私营经济等非公经济是重要组成部分；分配制度是重要内容；市场经济是运行模式。社会主义法对市