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第六章准据法的确定第一节准据法的概念与特征一、准据法的概念准据法（applicablelaw，lexcausae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。2、准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。见下表冲突规范选择，适用准据法的一般过程1、法院受理2、法律冲突3、冲突规范4、解释连结点，寻找准据法5、解释、适用准据法武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地位管辖根据受理汽车事故民事损害赔偿请求法院地－－中国法驾驶人的国籍－日本受害人的国籍－菲律宾汽车牌照－中国法汽车保险－中国法损害事实发生地－－中国法损害结果发生地－新加坡法我国《涉外民事关系法律适用法》规定：侵权责任，适用侵权行为地法法律侵权行为发生地和侵权结果发生地不一致时，中国法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国依中国《民法通则》的有关实体法作出判决2010年《涉外民事关系法律适用法》侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。主要的法律选择方法准据法的选择方法含义适用情况依法规的性质进行选择根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用普遍适用根据法律关系的性质进行选择根据不同法律关系的特性决定其法律适用普遍适用最密切联系方法通过确定与国际民商事关系有最密切的联系来决定准据法适用合同、侵权等领域政府利益分析方法通过分析相关政府对适用其法律的利益决定准据法美国部分州规则选择方法通过分析比较相关国家实体法规则选择准据法美国部分州分割方法对一个国际私法案件的不同问题依其特性分别确定准据法普遍适用准据法选择方法含义适用情况当事人意思自治由当事人选择所适用的法律合同、侵权领域有利于判决在国外承认与执行根据判决能在某外国得到承认与执行选择准据法广泛适用比较损害方法比较相关州的内部目的受到损害的大小决定准据法美国少数州肯塔基方法只要法院地与案件有“足够或充分联系”就适用法院地法美国肯塔基州功能分析法通过分析特定法律规则和法律制度的政策和目的来决定准据法的选择美国少数州•1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。•你认为该如何处理？序号选择方法选择依据所属理论体系1区分法规方法法律的性质法则区别说2法律关系分类方法法律关系的性质法律关系本座说3最密切联系方法最密切联系地最密切联系原则4政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析说5规则选择方法相关国家的实体法规则优先选择理论6分割方法同一法律关系中的不同方面和环节7当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人意思自治8有利于判决的承认与执行方法判决的有效执行9比较损害方法相关法律内部目的损害的大小政府利益分析说10美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法与肯塔基州的足够或充分联系法院地法说11功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析说威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未过该州规定的婚龄，双方当事人便自愿前往印第安那州结婚，婚后立即回到新泽西州，并生有一小孩。后因丈夫泽里偷窃判罪，妻子威尔金斯要求新泽西州法院宣告原来婚姻无效，州法院适用婚姻举行地法驳回了原告威尔金斯的请求，但新泽西州最高法院却认为本案与印第安那州无利害关系，唯一有利害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽西州实体法而同意了原告的请求。问：本案确定准据法主要适用哪一种方法？为什么？•第三节实质问题与程序问题•一、实质问题与程序问题的划分•各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是：1．法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。2．程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。3．程序问题适用法院地法是程序正义的要求。分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题SubstanceorProcedureThesubstance/proceduredichotomyarisesbecausetheforumhasstrongreasonsforseeingitslawappliedtoissuesconcerningpleading,motionpractice,thepresentationofevidence,andsoforth.Foruminterestandconvenience,therefore,shoulddictatetheclassificationofanissueasprocedure.Expresseddifferently,ifneithertheforum'sinterestnorjudicialconvenienceisinvolved,noreasonexiststotreattheproblemasprocedure.•Thefocusshouldbeonwhetherthereasonswhichgaverisetothesubstance/proceduredistinctionareinvolvedintheproblem,notonthejudge'svagueintuitionoronaprecedentwhichaddressedtheissueinadifferentsettingandis,thereforeofquestionableapplication.第四节时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲突时准据法的确定•一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题：1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律；3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法问题。变化的因素法院地冲突规范准据法构成连接点的事实因素依法院地规则依准据法规则不变原则依法院地规则可变原则产生原因解决方法法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，产生了应适用何时的冲突规范制定准据法的问题一般是依据修改后的国际私法的规定。多数国家的法规中会明确规定新的冲突规则是否有溯及力。例如，匈牙利1979年的国际私法第15条规定：“新法令适用于该法生效前所发生的尚未裁判的一切案件”。法院地国冲突规则未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地发生了变化，产生了适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点指引的法律的问题一般是依据不同的国际民商事关系性质，按有利于案件的公正裁判处理。法院地国的冲突规范未变，其指定的准据法发生了改变，产生了适用该民商事关系成立时的法律，还是适用新法的问题新的准据法有关于溯及力规定的，适用规定；没有规定的，适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定•一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？•二、发生区际法律冲突时准据法的确定当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。2．按被指定为准据法的准据法国的区际私法，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。•对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。•《涉外民事关系法律适用法》•第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。多法域国家指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如美国、瑞士、澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。法域指的是一个具有独特法律制度的地区，它表现为一定的空间范围，但不是主权单位，只能是一个主权国家内的某一区域。直接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定依最密切联系原则确定依法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法依法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用的特殊规则序号方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定”（波兰）普遍适用2直接依冲突规范中的连结点，确定适用该具体地点的法律美国的司法实践适用方便3根据最密切联系原则确定准据法“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律，如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律（奥地利）无区际私法时的补救方法4以当事人的住所地法、居所地法代替本国法“在适用当事人本国法的情况下，如当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律”（日本）例外适用序号方法例子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法”（葡萄牙）较少国家采用6以首都所在地的法律作为准据法“依本法适用当事人的本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法”（台湾）很少采用•2004年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷款用于在广州的投资。A与B在合同中约定，合同受中国法分配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后音B公司无力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院请求偿还贷款的诉讼，B公司承认违约的事实，但双方当事人对“合同应受中国法支配”这一约定产生歧义，A银行认为合同法中的“中国法”实质上指的是香港法，而B公司则认为是指内地的法律。问：•法官在此案中应如何选择适用的法律？•第五节先决问题准据法的确定•一、先决问题的概念及构成要件先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法