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;.;.'期末作业考核《刑法学》满分100分一、简述题（每题8分，共40分）1．如何正确理解和认定犯罪的“着手实行”?答：所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范所规定的某种犯罪构成的行为。这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂与犯罪预备相区别判断行为人是否着手实行犯罪时，应考虑以下因素：⑴行为是否已经接触犯罪对象。⑵所实施的行为是否已具有直接引发危害结果发生的原因。⑶是否已经过犯罪预备的阶段。方面去判断是客观方面的主要标志。⑷行为是否已表现出行为人的犯罪故意状态。上述四个方面应综合分析，不能仅从某一否已经着手。2．简述假释的考验期和考察的内容。答：对于假释犯的考验，《刑法》第83条、第84条和第85条作了如下规定：10（1）有期徒刑假释的考验期限为没有执行完毕的刑期，无期徒刑的假释考验期限为验期限，从假释之日起计算。年。假释考（2）被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；机关的规定报告自己的活动情况；③遵守监督机关关于会客的规定；④离开所居应当报经监督机关批准。（3）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有撤销假②按照监督住的市、县或者迁居，释的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开宣告剩余刑罚不再执行。3.简述叛逃罪与投敌叛变罪的界限。答：叛逃罪与投敌叛变罪在性质和主体上有相同之处。二者的区别在：(1)主体的具体范围不同。叛逃罪的主体如前所述是特定的中国公民，而投敌叛变罪的任何已满16周岁具有刑事责任能力的中国公民。主体则可以是(2)客观方面的行为不同。叛逃罪的客观方面的行为表现为履行公务期间，叛逃境外或者在境外叛逃两种形式，投敌叛变的客观方面表现为投奔敌方或者在被敌方抓捕、俘虏后投降变节两种形式。如果国家机关工作人员不是在履行公务期间叛逃境外，危害国家安全的，应按投敌叛变罪定罪判刑，而不能按叛逃罪处理。;.;.'4．如何界定敲诈勒索罪与抢劫罪的界限?答：敲诈勒索罪的威胁、要挟方法同抢劫罪的胁迫方法同属精神强制方法，因此，必须注意的界限。二者区别具体表现为；其一，行为实施的方式、威胁的方式不尽相同。敲区分它们诈勒索罪可以当面威胁，也可以不当面威胁；可以由自己发出，也可由第三者转达；而抢劫罪则必须是行为人当着被害人的面发出威胁。其二，在威胁实施的即时性方面不同。敲诈勒索罪既可以当场实现或日后实现威胁内容相恐吓；抢劫罪则必须是以当场实现威胁的内容相恐吓。其三，非法取得财物的时间不完全相同。敲诈勒索罪既可以是使被害人当场也可以是日后交付财物；而抢劫罪则必须是当场夺取财物或使被害人交付财物。5．简述行贿罪的概念和构成要件。答：行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。本罪的构成要件是：⑴本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。犯罪对象仅限于国家工作人员。⑵本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。根据法律的规定，行要求，但是，如果行为人为谋取不正当利益而给予国家工作贿罪的构成没有财物数额方面的人员少量财物，又不具有其他严重情节的，则不能按行贿罪处理。此外，刑法还规定了行贿罪特殊表现形式，即在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的⑶本罪的主体是自然人一般主体，即凡是年满16主体。⑷本罪的主观方面是直接故意，并且具有谋取不正当利益的目的。二、论述题（共20分）1．试论我国刑法限制死刑适用的体现。答：保留死刑是我国目前的基本态度，但坚持少杀、反对多杀、错杀将是我国的长期政策。我国对死刑采取了保留、限制的立法原则，少杀政策在刑事立法上得到了充分的体现，我国刑事法律对死刑的适用作了多方面的限制性规定。⑴关于死刑的适用条件《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民利益危害特别严重，社会危害性极其巨大。是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。因此，严格条件的适用条件确;.;.'保死刑只是用于极少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子。⑵关于死刑的适用对象《刑法》第“犯罪的时候不满49条规定：18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这里所说的“不适用死刑”，18周岁的人的年龄的是指既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期二年执行。对犯罪的时候不满计算是有着严格限制的，不能有任何的灵活性，犯罪时是否已满18周岁时决定是否适用死刑的年龄界限。这一规定充分体现了我国刑法对未成年的犯罪人重在教育的政策和社会主义的人道主义精神，同时，与世界各国刑事立法的通行做法相符合。需要指出的是，这里所说的“审判的时候怀孕”既包括人民法院审理案件的时候被告人正在怀孕，也包括案件起诉到人民法院之前被告人怀孕但作了人工流产的情况。⑶关于死刑的适用程序由于死刑系将人处死，使其从世间永远消除，因此在程序上必须严格慎重。首先，从案件的管辖上进行限制。根据《刑事诉讼法》第20条的规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民核准程序上进行限制。《刑法》法院无权审理死刑案件，当然也就无权适用死刑。其次，从死刑的第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”⑷从死刑执行制度上进行限制,为了限制死刑的48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，行。”这就是死刑缓期执行制度，简称死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。适用，我国独创了死刑缓期二年执行制度。《刑法》第如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执死缓。三、案例题（每题20分，共40分）1、犯罪嫌疑人张某，30岁，男，汉族。原系某市某医院膳食科科长，因涉嫌贪污犯罪被检察机关逮捕。在羁押期间，张某除交代自己的贪污犯罪事实之外，又主动交代了其本人由于领导的索贿，向其行贿数万元的事实，但未谋取不正当利益。问：张某行为是否属于立功？请说明理由。答：犯罪嫌疑人被司法机关采取强制措施之后，或者其一定犯罪行为已被司法机关掌握后，再自行交代其尚未被司法机关所掌握的本人其他罪行的，应该按自首处理。而坦白仅是指对自己已经被司法机关掌握的犯罪事实予以认可的行为，立功则是指就他人的犯罪行为、事实或线索向司法机关予以检举揭发，使司法机关得以破获该类案件，从而有利于国家和社会利益的保护。一般而言，立功不包括自己的犯罪行为的供述，不管司法机关是否已经掌握。联系到本案，吴某的行为是否构成立功，首先取决于其向单位领导行贿数万元的事实的行为性质如何认定。其一，如果吴某的行为构成行贿罪，其主动交代的向单位领导行贿的行为系司法机关尚未掌握的本人其他罪行，应当以自首论处，不能认定;.;.'为立功。其二，如果吴某送钱给领导的行为并非出于自愿，而系被索贿而为，那么吴某实际上也是此贿赂案件中的受害人，其本身并无过错。此时吴某主动检举、揭发此事，是同索贿犯罪作斗争的行为，应当认定为立功。其三，如果吴某的行贿是一般违法行为，其主动交代本人向单位领导行贿数万元的行为不宜认定为坦白或自首，可以认定其立功。这样处理除了符合有利于被告人的立法精神，也有利于对贿赂犯罪的查处，最大限度地瓦解行贿与受贿犯罪的攻守同盟的防线。最后，关于行贿罪构成要件中之“谋取不正当利益”之要件到底系主观要件还是客观要件，也是本案中吴某的行贿行为是否构成犯罪进而影响认定立功的一个重要问题。谋取不正当利益的构成要件性质问题，在刑法理论界主要存在着主观要件说、客观要件说和主客观要件说三种分歧观点。目前理论界和司法实践中一般都认可主观要件说，即只要具有谋取不正当利益的故意即可构成行贿罪，不正当利益在客观上是否真正实现不影响行贿罪的成立。就本案来说，需要对吴某行贿单位领导数万元的主观故意进行进一步查证，如果吴某具有谋取不正当利益的明确故意，则构成行贿罪，应当认定吴某自首，否则，吴某的行为仅是一般违法行为，应当认定吴某立功。2、2001年12月某日，某市畜产品公司职工房某在擦地板时见财务室的柜子没锁．会计已去水房打水，周围也没有别人，于是从柜子里取出空白支票一张并加盖了印鉴。次日，房某填好支票，到银行以支取购货款的名义在支票上签上了本公司采购员李某的名字，支取现金人民币2万元。问：(1)房某的行为如何定性?请说明理由。(2)如果房某在大街上捡到一张已填好的金额为2万元的支票，马上到银行支取现金，则房某的行为如何定性?(2分)请说明理由。答：.(1)盗窃罪。房在擦地板时发现财务室柜子没锁，属于利用工作的方便条件，没有体现“职务的便利”，房的目的是窃取财物，当他取出空白支票就已经属于盗窃的着手了，其加盖签印的行为是为了使盗窃目的达成，当他离开屋子就是盗窃的既遂，其后一系列行为都是为了取得财物，属于事后的不可罚行为，对房仅成立盗窃罪一罪。（2）侵占罪。房捡到的是他人真实有效的支票，属于他人的遗失物，符合侵占罪的犯罪对象，房到银行支取现金，目的就是非法占为己有，拒不交还，完全符合侵占罪的犯罪特征。