第一章民事纠纷及其救济机制

民事诉讼法学田平安陈彬主编课程简介性质：专业必修课学分：3分课时：36+18考核方式：考试（闭卷）分数构成：卷面成绩+平时成绩（考勤、作业、课堂表现）+模拟法庭成绩任课教师：孙立智电话：[phone]Email：[e-mail]参考书目一专著类1、王开定著，《美国集体诉讼制度》，法律出版社，2008年10月版2、颜运秋著，《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社，2008年8月版3、陈刚著，《比较民事诉讼法》，中国法制社出版社，2008年8月版4、肖建华著，《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社，2008年5月版5、宋朝武著，《调解立法研究》，中国政法出版社，2008年5月版6、孙邦清著，《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法出版社，2008年3月版7、廖中洪著，《民事诉讼体制比较研究》，中国检察出版社，2008年9月版8、汤维建著，《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社，2008年1月版9、张卫平著，《民事程序法研究(第3辑)》，厦门大学出版社，2007年6月版10、田平安著，21世纪民事诉讼法学前沿系列，厦门大学出版社（该系列共5部）11、邵明、江伟、陈刚著，《民事诉权研究》，法律出版社，2002年5月版12、左为民著，《变革时代的纠纷解决-法学与社会学的初步考察》，北京大学出版社，2007年版13、张卫平著，《转换的逻辑》，法律出版社，2007年版14、熊跃敏著，《民事审前准备程序》，人民出版社，2007年版15、江伟著，《探索与构建—民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社，2008年版16、齐树洁著，《民事上诉制度研究》，法律出版社，2006年版17、肖建华著，《当事人问题研析/中国民事诉讼法判解与法理》中国法制出版社18、(德)莱奥·罗森贝克著，《证明责任论》(以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写第4版)，中国法制出版社，2002年版19、毕玉谦著，《民事证明责任研究》，法律出版社，2007年版20、牟逍媛著，《民事执行难及相关制度研究》，上海交通大学出版社，2006年版21、李浩著，《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社，2007年版22、韩波著，《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社，2005年版23、张卫平著，《民事诉讼必读资料（法律版）》考研必备，法律出版社二、论文类1、肖建国，黄忠顺:《诉讼实施权理论的基础性建构》，载《比较法研究》2011年第1期2、肖建国：《中国民事执行立法的模式选择》，载《当代法学》2011年第1期3、傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，载《当代法学》2011年第1期4、韩波：《审限制度:“二十周岁”后的挑战》，载《当代法学》2011年第1期5、王亚新：《民事诉讼法二十年》，载《当代法学》2011年第1期6、韩波：《论回避制度的根基:信息披露》，载《法律科学》2011年第1期7、肖建华、杨兵：《敏感案件受理中的行动策略与正当化转型——以诉的利益为视角》，载《法律适用》2011年第1期8.民事程序价值之管见作者常怡《现代法学》1999.29.1998年民事诉讼法学研究的回顾与展望作者江伟傅郁林《法学家》1999.110.民事诉讼准备程序研究作者王亚新《中外法学》2000.211.试论美国的民事诉讼法律文化作者汤维建《法律科学》2000.312.渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考作者黄松有《现代法学》2000.413.程序安定论——民事诉讼为对象的分析作者陈桂明李仕春《政法论坛》1999.514.论我国无独立请求权第三人制度的重构作者肖建华《政法论坛》2000.115.论民事判决的既判力作者李龙《法律科学》1999.416.民事诉讼法律责任论作者田平安罗建豪《现代法学》2002.217.审判制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析作者傅郁林《中国社会科学》2002.218.民事程序立法中的国家本位主义批判——对我国民事诉讼立法指导思想的反思作者廖仲洪《现代法学》2002.319.民事诉讼法的发展趋势作者绍明《法学杂志》2003.220.民事诉权论纲作者李龙《现代法学》200321.论既判力的客观范围作者江伟肖建国《法学研究》1996.722.民事审判中的调审分离作者李浩《法学研究》1996.723.正确处理民事经济审判工作中的十大关系作者赵钢《法学研究》1999.124.简易、小额诉讼程序与替代性程序之重塑作者章武生《法学研究》200025.WTO协议与中国民事司法制度的完善作者江伟王景琦《中国法学》2001三案例、辅导类1.民事诉讼法学学习指导主编田平安中国检察出版社2.民事诉讼法教学案例集主编田平安法律出版社3.民事案例选编主编林准法律出版社第一章民事纠纷及其救济机制本章重点：1、民事纠纷的特点2、民事诉讼的特点本章难点：和解、调解与仲裁的区别本章教学时数：2课时第一节民事纠纷问题思考：以下纠纷分别属于什么类型？1、甲系某局职工，因职务升迁问题对该局局长乙怀恨在心，遂四处散布谣言，称乙有贪污腐败、生活作风等问题，对乙的工作生活造成很大困扰，乙随后向法院起诉。2、甲过生日，在家请客，并在附近的友好超市买了2件啤酒，席间啤酒瓶突然爆炸，伤及来客乙，乙遂起诉友好超市。3、某市工商局拟新盖办公楼一幢，开工之后不久，被公民甲起诉，诉称该办公楼对其住宅遮光，要求停止侵权行为。4、甲向法院起诉该市工商局无正当理由吊销其所开餐馆之营业执照。一、民事纠纷的概念所谓民事纠纷是指民事主体基于一定的原因对民事权利义务状态或民事权利归属或民事责任的承担认识不一致所产生的矛盾。又称作民事争议或民事冲突。表现形式：如婚姻家庭冲突、著作权冲突、荣誉权冲突、债权债务冲突、损害赔偿冲突、合同冲突、海损事故冲突、货物买卖冲突、房屋租赁冲突、山田水利冲突、森林草原所有权归属冲突等等。二、民事纠纷的特点1、纠纷主体的平等性。无论是公民之间或是法人之间产生的冲突，也无论是中、外公民或是中、外法人之间出现的矛盾，冲突主体始终置身于社会主义市场经济之中，相互之间不存在命令、服从、上下隶属关系，在法律法规面前并无高低贵贱之分。2、纠纷内容的特定性。平等主体之间产生的民事冲突，从度上说尚未激化为刑事犯罪，从质上说并非是无益之争而是民事权利义务之争。这种权利义务之争可以高度概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。3、纠纷的可处分性。民事冲突主体的平等性和内容的特定性，决定了主体对内容的可处分性。基于不同的理由，主体可以行使权利，也可以让度权利。4、纠纷的可平息性。既然是民事财产权利或人身权利义务之争，主体又享有处分的权能，因此，大多数民事冲突都可以采用和平的方法处置，实践证明它们往往是可以平息和解决的。第二节民事纠纷的非讼救济参考案例：2003年8月，黄某与日晟房地产公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定：黄某购买日晟房地产公司预售的美丽小区的7幢502室商品房一套。2004年8月，日晟房地产公司发给黄某《入住通知书》。黄某已经办理了入住手续，并已缴纳所购房屋价款。同月，黄某向日晟房地产公司发函反映客厅窗外有一根用于小区装饰的钢梁不仅遮挡窗户，给其造成视觉和心理障碍，而且威胁其人身、财产安全和隐私权，要求日晟房地产公司解决拆除钢梁。黄某与日晟房地产公司在签订合同过程中，日晟房地产公司没有以售楼处的沙盘图、样板间或者其他宣传资料向黄某明示窗外有这个钢梁，也没有在购房合同中约定窗外有钢梁。日晟房地产公司承认窗外有钢梁情况属实，但其认为这个钢梁是从小区的整体美观和协调考虑的，按照政府相关部门批准的小区建设设计图纸安装的，且符合建筑规范，黄某已经入住，黄某应当考虑整个小区的利益。因此，不同意拆除钢梁，遂引发纠纷。问题：纠纷发生后，黄某可以通过哪些途径维护自己的权益？一、从古至今，民事纠纷的解决机制可归纳为以下几种：自力救济:自决、和解社会救济：调解、仲裁公力救济：行政救济、司法救济二、目前，最主要的非讼解决途径（ADR)有以下几种：(一)和解和解是指纠纷当事人双方在纠纷发生后，自愿协商，互谅互让，达成协议解决纠纷。1、高度自治性2、非规范性3、和解协议不具有强制执行力（二）调解（诉讼外调解）调解是指在纠纷当事人以外的第三人主持下，促使双方第三人互谅互让，达成协议，从而解决纠纷的活动。1、人民调解委员会的调解1989年6月17日，国务院颁布《人民调解委员会组织条例》对人民调解的组织、程序等做出了规定。2002年9月，司法部颁布《人民调解工作若干规定》对人民调解做了详细的规定。2010年8月28日，通过了《中华人民共和国人民调解法》。（1）人民调解的主体是人民调解委员会，人民调解委员会是一个群众性组织。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。（2）人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。（3）在当事人自愿、平等的基础上进行调解；（4）经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。（5）经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。（6）经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。2、其他机构和个人的调解（三）仲裁所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事冲突双方当事人的参与下，依法对民事冲突居中审理并制作一定法律文书平息冲突的方法。1、仲裁属民间性质。2、仲裁的基础是当事人的合意，即提交仲裁必须要有双方自愿签订的仲裁协议。3、一裁终局。4、仲裁裁决具有强制性。5、仲裁有一定的规范性。注：可参见《仲裁法》思考题：和解、调解和仲裁有什么区别？第三节民事诉讼一、概念所谓民事诉讼是指国家为维护公民、法人和非法人团体的民事权益，在当事人和除当事人之外的全体诉讼参与人的参加下，人民法院依法审理和解决民事冲突以及强制执行生效法律文书的活动。民事诉讼有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼专指民事案件的审理和判决过程，不包括生效判决的执行阶段。广义的民事诉讼不但包括案件的审理和判决阶段，而且包括生效判决的执行阶段。现阶段我国的民事诉讼属于后者。二、民事诉讼的特点（一）具有公力性质。民事诉讼不同于其他解决纠纷方式，它是在国家审判权力介入之下，对民事纠纷通过国家的司法程序进行解决。（二）民事诉讼具有严格的规范性。民事诉讼活动必须依法进行。（三）诉讼对象的特定性。不是民事主体之间民事权益发生争议，不能纳入到民事诉讼程序处理。如：伦理上的冲突、政治上的争议、宗教上的争议、科学上的争议等等。（四）双方当事人在诉讼对抗上的特殊性。（五)当事人处分权利的自由性。（六）纠纷解决的强制性、最终性与权威性。三、民事诉讼与其他解决纠纷方式的异同（一）民事诉讼与其他救济方式有着诸多共性：1、本质相同。民事诉讼从本质上说是对当事人民事权益的救济，其他非诉讼救济方式(如和解、调解、行政机关处理和仲裁)本质上也是对当事人民事权益的救济；2、功能相同。就目的和作用论都具有定纷止争的功能；3、就参与主体而言都必须有当事人参加，有时也有证人和其他利害关系人参与；4、就救济方式的原则而言均须坚持合理、公平。（二）民事诉讼与其他救济方式也存在许多差异：1、民事诉讼与和解的区别。第一，主体不同。第二，是否具有严格的规范性不同。第三，是否具有强制执行力不同。2、民事诉讼与人民调解的区别。其一，二者法律性质不同。其二，根据不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。3、民事诉讼与仲裁的区别。首先，二者的法律性质不同。其次，二者提起的条件不同。最后，二者的程序设计、原则制度也有许多不同之处。思考题：试讨论和解、调解、仲裁和诉讼几种纠纷解决方式的利弊。司法考试题目（2004年论述题）甲男与乙