建设工程合同法律风险与防范

主讲人：四川致高守民律师事务所闻建华律师2014年X年X月目录建设工程合同概述建设工程勘察、设计合同建设工程施工合同建设工程监理合同建设工程物资购销合同建设工程抵押合同案例分析加强建设工程合同管理的重要意义一、建设工程合同概述定义：建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为了完成商定的施工工程，明确彼此的权利和义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。范围：按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。实践中还涉及建设工程委托监理合同、工程项目物资购销合同、建设工程抵押合同等。二、建设工程勘察、设计合同（一）概述定义：建设工程勘察、设计合同是承包方进行工程勘察、工程设计，发包人支付价款的合同。建设工程勘察、设计单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委托方)。必备要素：①提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限；②勘察或者设计的质量要求；③勘察或者设计费用；④双方相互协作条款（二）建设工程勘察、设计合同的风险分析与防范1、投标阶段风险分析与防范。投标阶段风险分析①信息缺失风险（虚假信息、资料不全）②投标代理风险（水平、串通、多家）③报价失误风险（低价报价、高价报价）④合作风险（没有事先进行书面约定）⑤其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等）投标阶段风险防范①对第１种风险的防范：通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文件；调查研究、勘察现场②对第２种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等③对第３种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程造价资料；采取正确的投标报价策略④对第４种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系⑤对第５种风险的防范：对投标进行科学决策2.工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。（1）勘察设计程序风险与防范风险分析：①业主要求未经勘察就设计；②初步设计文件未经批准就要求提供施工图；③勘察设计单位也存在违反必要程序的问题；④“三边”工程风险防范：①遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则②工业项目：没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、可行性研究报告和勘察报告，不能进行初步设计；③没有经批准的初步设计，不能提供设备订货和施工设计图；④民用项目：没有经过批准的项目建议书、设计方案、城市规划条件和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不得提供施工设计图；施工图未经审查，不能进行施工。（2）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范风险分析：工作范围与内容不明确风险防范：对工作范围与内容作出非常具体和明确的约定（3）发包人提供文件资料的风险与防范风险分析：如果不对此明确提供资料文件的名称、份数、内容要求和提交时间，发包人有可能将收集资料文件的责任推给勘察人或设计人，导致工作量、成本及责任的加大风险防范：明确约定比如：方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；（4）勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范风险分析：①约定固定期限；②提供成果的具体要求约定不明；③提供时未办理交接手续等。风险防范：①提供成果的时间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准；②合同中应明确成果提供的具体要求；③提供时双方应签字或盖章。（5）勘察费、设计费计算与支付风险与防范风险分析：①勘察费、设计费的总额约定不明；②勘察费的计取方式约定不明；③勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确；④勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明；⑤勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等；⑥定金约定违法。风险防范：①定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工作量”应明确；②勘察费进度款的进度应约定明确；③明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法；④勘察费、设计费支付条件应明确、合理；⑤设计费未包死的应约定为“估算”设计费等。（6）发包人的主体资格与义务风险与防范风险分析：①发包人不具备主体资格；②发包人的项目未取得相应的行政许可；③发包人的发包方式不符合法律规定；④发包人的义务约定不全面（如没有约定知识产权的保护等）风险防范：①认真审查发包人的主体资格；②认真审查项目的合法性；③招标委托还是直接委托应依法进行；④发包人义务的约定应明确、具体等（7）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范风险分析：①勘察人、设计人不具有相应的资质证书；②技术标准约定不明确；③没有约定合理的使用寿命年限；④勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等。风险防范：①承揽的项目应与设计资质等级一致；②明确约定适用的技术标准；③根据国家标准明确建设工程的合理使用年限；④勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范围之内等（8）勘察、设计变更风险与防范风险分析：①勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确；②变更没有经过双方的签字或盖章等风险防范：①明确约定变更的程序与方法；②变更需要采取书面形式等（9）勘察、设计分包风险与防范风险分析：①勘察设计、分包未经建设单位同意；②分包单位不具有相应的资质等级证书；③将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位；④分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的风险防范：①严格依法分包；②明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等（10）勘探、设计合同违约责任风险与防范风险分析：①违约责任约定不明确、具体；②逾期违约金过低；③违约行为没有进行列举；④没有区分违约的轻重等。风险防范：①明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任；②应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果；③逾期违约金的约定应合理；④损害赔偿的约定。3.工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范（1）债权债务处理的风险风险分析:①对结算价格产生分歧②业主不按时进行结算③业主拖欠设计费④设计人支付设计分包费用⑤诉讼鉴定与管辖风险⑥诉讼时效风险风险防范：①对第１种风险的防范：递交设计费结算报告应签收；明确争议的鉴定机构②对第２种风险的防范：合同中应明确约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，发包人应按认可的结算文件结算设计费③对第３种风险的防范：采取工程款支付担保的方式；行使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权④对第４种风险的防范：合同中明确约定对分包商的款项的支付以业主支付相应工程款为前提。⑤对第５种风险的防范：当事人约定固定价结算设计费不得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。⑥对第６种风险的防范：及时追索设计费三、建设工程施工合同(一)概述定义:建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。必备要素1、工程范围；2、建设工期；3、中间交工工程的开工和竣工时间；4、工程质量；5、工程造价；6、技术资料交付时间；7、材料和设备的供应责任；8、拨款和结算；9、竣工验收；10、质量保修范围和质量保证期；11、相互协作条款。（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范风险分析①因合同签订不完善、不专业存在的法律风险②工程内容不明确及工程量变更的法律风险③签证与索赔的法律风险④工程转包、分包的法律风险⑤工期的法律风险⑥工程质量的法律风险⑦工程价款以及结算的法律风险⑧其他法律风险（如环境保护、农民工工资等）风险防范①签订一份完善、充实的合同是风险控制的基础②加强履约管理是风险控制的根本③依法、依约办事是风险控制的保障④诚实、信用是风险控制的基本要求四、建设工程委托监理合同（一）概述定义：建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。要素：1.监理单位及其监理人员必须具有相应资质2.对质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款3.保持前后条款的协调性4.监理人责任条款中的过失和故意5.委托人的代位求偿权6.合同解除权的约定7.合同价款的计算问题（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范风险分析1、合同条款风险：①关于“合同数量”的条款风险如：业主随意扩大监理工作范围及工作深度。②关于“合同期限”的条款风险如：监理服务期限不明确。③关于“合同价格”的条款风险如果合同条款约定以总价包干、不作调整的方式涵盖所有监理费用，包括附加监理工作酬金、额外监理工作酬金等。④关于“义务责任”的条款风险如果业主方在合同条款中只是片面强调监理方义务、责任，而减少自己的义务、责任或回避自己应承担的风险与赔偿责任。2、合同管理风险①专业特点原因带来的管理风险如工程特殊性质所要求的专业技术等②监理方原因带来的管理风险如监理企业为了获取中标，相互压价、恶性竞争、低价中标等③业主方原因带来的管理风险如违反规律或规定盲目赶工期等④施工方原因带来的管理风险如施工技术不成熟、偷工减料、施工方现场管理力量薄弱等风险防范1．建立合同条款洽商机制：在招投标过程中，业主方与监理方之间能建立一种具有可操作性的合同条款协商、沟通机制，减少格式条款的出现，才能有效地降低委托监理合同条款的风险。2.注重监理合同条款分析：分析评价每一合同条款执行的法律后果，找出隐含哪些风险，才能有针对性的采取防范措施。3.加强监理合同索赔管理：更好的防范监理合同风险，监理方就必需改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状，在工程施工中加强监理索赔管理，用索赔来弥补或减少监理方的损失。4.及时总结合同履行的成效：在委托监理合同执行后将合同签订和执行过程中的利弊、得失、经验、教训一并进行总结，形成委托监理合同履行成效书面总结与评价，为以后的监理合同管理提供借鉴。五、工程项目物资购销合同（一）概述定义：物资采购合同分为建筑材料采购合同和设备采购合同，其合同当事人为供货方和采购方。供货方一般为物资供应单位或建筑材料和设备生产厂家，采购方为建设单位（业主），项目总承包方方或施工承包单位。供货方应该对其生产的产品质量负责，采购方则应根据合同的规定进行验收。重要要素当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。（二）工程项目物资购销合同的风险分析与防范风险分析：1、物资采购中的主要外因型风险①价格风险②质量风险③贬值风险④合同欺诈风险2、物质采购中的主要内因型风险①采购计划风险②采购合同风险③采购验收风险④采购责任风险风险防范①明确采购目的②强化对供应商的选择和管理③对采购全过程、全方位的监督④强化对物资需求和物资采购计划的管理⑤对物资采购招标与签约的监督⑥对物资采购合同台账、合同汇总及信息反馈的管理⑦对物资采购合同执行中的监督管理⑧对物资采购绩效的审计考核六、建设工程抵押合同（一）概述定义：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，房屋建设工程权利人在房屋建设期间将在建的房屋及土地使用权全部或部分设定抵押，与债权人签订的抵押借款合同。必要条件：①抵押人必须取得了土地使用权证，并应有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；②投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；③建设工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价；④该建设工程承包合同是能形成独立使用功能的房屋的；⑤该建设工程范围