建筑工程发包与承包法规

建筑法规概论第四讲建筑工程发包与承包法规建筑工程发包与承包法规1、法律依据（1）《中华人民共和国建筑法》第3章（第十五条-第二十九条，共15条）3.1-一般规定（第十五条-第十八条）3.2-发包（第十九条-第二十五条）3.3-承包（第二十六条-第二十九条）（2）《招标投标法》概述一、建筑工程的发包与承包概念1、建筑工程的发包相对于建筑工程的承包而言，是指建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。2、建筑工程的承包相对于发包而言，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。概述（1）主体：发包：建设单位、总承包单位；承包：总承包单位、分包单位；（2）客体：勘察、设计、监理、施工等工作；（3）内容：围绕客体形成的权利、义务；（4）性质：法律行为。第一节建筑工程的发包与承包的原则一、应当依法订立书面合同和全面履行合同义务；二、实行以招投标为主，直接发包为辅的原则；遵循公开、公正、公平等竞争原则进行招标投标活动；1、公开：招投标活动的信息公开、程序公开、评定标的标准、方法公开；2、公正：严格按三公开要求，公平对待每一投标者。3、平等竞争：投标方也要以正当手段开展竞争。三、禁止双方采用不正当竞争手段；四、确定合同价款的原则发包方向承包方支付的工程价款第二节建筑工程发包一、发包的方式：2种(一)直接发包1、概念(1)范围：不适用招标，法律法规未要求；(2)方式：直接签定承包合同；(3)内容：将建筑工程委托给承包方；2、地位：是一种补充发包方式，困难以展开公平竞争。第二节建筑工程发包(二)招标发包——引入竞争机制1、概念：由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件，吸引承包人参与竞争，依照特定程序择优达成交易并签约，按合同确定双方权利义务关系的交易行为和方式。2、形式：3种(1)公开招标(又称竞争性招标)是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。第二节建筑工程发包特点：通过媒体公告；承包商得到公平竞争机会；业主在较大范围内进行优先选择；(2)邀请招标(又称选择性招标)是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。特点：邀请对家不应少于3家；程序简化；优缺点(3)议标——不是法定招标方式特点：对象不少于两家；范围：严格限制；优缺点：有投标，无开标评标；有协商性，无竞争性；第二节建筑工程发包二、项目发包前的准备工作——工程报建1、概念(1)时间：立项后、发包前；(2)内容：办理拟建工程情况的申报备案；(3)目的：让建设行政主管部门掌握信息，以备核定发包方式。2、内容3、报建意义：未报建项目，不得办理招标手续和施工许可证，其他单位不得承接设计和施工。第二节建筑工程发包三、发包的行为规范l、发包方式须合法；2、须将工程发包给有相应资质的承包单位；3、发包形式的规定；(1)提倡总承包：P89①全项总承包(交钥匙承包)②分项总承包：勘察、设计、施工、采购、分项③作用：有利于综合协调，强化工程的统一指挥和组织管理第二节建筑工程发包(2)禁止肢解发包：P88①肢解发包的最小范围勘察设计为个“单项工程”；施工为一个“单位工程”；②禁止肢解发包的建设工程业务A：单项工程的设计业务B：单位工程的施工业务C：限额以下的工程勘察、设计、施工业务D：丙级资质的勘察设计单位承包的勘察、设计业务E：劳务分包资质的施工单位承包的施工业务。第二节建筑工程发包4、关于建筑材料、设备的采购(1)建筑材料使用许可制度建材生产许可证制度；建材产品质量认证制；建材产品推荐使用制；建材进场检验制未经检验而直接使用了质量不合格的材料、设备及构配件的施工企业承担相应责任。(2)对材料、设备供应方式的选择及规定《建设工程施工合同》(示范文本1999)，第二部分通用条款中，明确规定了发包人供应材料设备、承包人采购材料设备的法定要求，及其经济责任的承担。第二节建筑工程发包(3)不得限定他人购买其指定的经营者的商品(4)不得限定发包单位将工程发包指定的承包单位a、行业保护：成立名为本系统的招标管理机构b、地区封锁；c、行政非法干预建筑工程发包与承包方式。第三节建筑工程承包一、承包单位的资质管理(一)资质证书的概念P88(二)资质等级类别、级别证书——是权利证、准入证、是水平证。(三)承包单位的资质管理不得越级承揽工程，不得出借或借用。第三节建筑工程承包二、建筑工程总承包制度(一)《建筑法》规定的承包方式分类1、按承包内容不同(1)交钥匙总承包(2)分项总承包2、按承包对象的组织形式(1)单独承包(2)联合承包第三节建筑工程承包三、联合承包制度1、条件：须是大型或结构复杂的建筑工程；2、责任分担：P89（1）对外推选承包代表人并承担连带责任，（2）对内分享利润、分担责任并有连带性；3、以联合承包方的资质等级低的业务许可范围承揽工程。上海环球金融大厦上海环球金融中心，楼高492米，地上101层，是中国目前第一高楼。为减轻风阻，在原设计中建筑物的顶端设有一个巨型的环状圆形风洞开口，形似了中国庭园建筑的“月门”，但由于和日本国旗相近，遭到不少人士反对，风洞最终改为倒梯形。第三节建筑工程承包四、建筑工程分包制度(一)分包应遵守的条件1、分包概念(1)发包人：总承包单位(或专业承包企业)；(2)分包内容：将自己承包工程的部分包出去；(3)形式：签订合同。2．分包的限制条件(1)只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；(2)分包须取得建设单位同意；（有合同约定；履行中认可c招标文件中有依据）建设单位不得指定分包单位；第三节建筑工程承包(3)分包范围必须合法——主体结构不得分包①施工总承包资质企业：非主体工程或劳务作业可以分包。②施工专业承包资质企业：劳务作业可以分包。(4)工程分包不能解除总承包人任何责任与义务。①分包单位的任何违约行为或致工程损害或给发包人造成其他损失，总承包人承担连带责任。②总承包方须保证分包合同履行，并派出相应管理人员。第三节建筑工程承包(5)发包方不能肆意肢解、直接分包工程，或由发包方指定分包单位。（禁止行为）①承包发包方在签订和履行合同的法律地位是平等的，发包方也应尊重承包方，同样不能随意直接分包工程。②一个工程的施工承包应是同步协调的整体，失于承包方的统一协调、部署，分包单位难以完成分包的工程。③承包方对需要分包的工程有优先承包权。④发包方直接分包、指定分包单位造成的延误工程，质量瑕疵应由发包方承担。第三节建筑工程承包(二)建设、总承包与分包单位之间法律关系1、三单位之间的合同关系、合同责任：就承包、分包的工程有合同关系才产生合同义务责任，由承包合同法律行为产生。发包承包、分包企业之间合同关系及责任示意图第三节建筑工程承包2、总承包、分包企业对建设单位的连带责任就分包工程存在的连带责任由《建筑法》法律规定产生对分包工程的法律责任示意图第三节建筑工程承包3、连带责任的理解(1)概念：义务人负有共同义务或对共同义务不履行而应共同承担的法律后果。对合同义务连带实际履行(2)方式：对侵权连带赔偿第三节建筑工程承包五、关于转包的禁止规定(一)定义：指承包方不履行承包合同约定的义务，将其承包的建筑工程倒手转让给他人，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为；危害性：承包方擅自变更合同主体，单方面推翻招投标活动成果，侵害发包人的合法权益。第三节建筑工程承包(二)转包的表现形式1、将全部工程转包2、将全工程肢解后以分包名义转包3、违反分包规定：将工程主要部分或半数以上单位工程转让将承包的工程再次包出4、资质挂靠：与转包形式不同，性质相同：(1)无资质条件挂靠到有相应资质的公司名下；(2)被挂靠公司对工程不进行任何管理，只收取管理费。1、建设工程施工合同有违反《建筑法》关于发承包规定的，属于无效合同。2、对这类合同纠纷，若工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予以支持；3、承包人超越资质等级许可范围签订工程施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，法院不予以支持。补充思考题1、按照建筑业企业资质管理的有关规定，我国建筑业企业的三个资质序列是（）A、工程总承包、专业总承包、劳务承包B、综合总承包、建筑专业承包、建筑劳务承包C、施工总承包、专业承包、劳务分包D、项目总承包、建筑总承包、劳务专业分包2、根据国务院建设主管部门的现行规定，以下不符合工程设计单位资质等级规定的是（）A、工程设计综合甲级B、工程设计综合乙级C、工程设计专项甲级D、工程设计行业乙级答案：1、C2、B3、甲公司2003年5月取得三级钢结构工程专业承包企业资质，2006年8月取得二级资质。2006年6月获得了一项2200m2的网架钢结构制作与安装业务，2007年10月竣工验收合格。由于三级钢结构工程专业承包企业只能承揽1200m2及以下的网架钢结构制作与安装工程，故业主认为甲公司超越资质等级承揽工程，承包合同无效，拒付工程款。对此，法院将支持一下观点（）A、虽甲公司超越资质等级许可的业务范围承揽工程，但承包合同仍有效。B、甲公司在工程竣工前才取得符合该项业务要求的二级资质，承包合同无效，业主有权拒付承包人合同约定工程价款。C、尽管甲公司超越资质等级许可的业务范围承揽工程，承包合同无效，但该工程竣工验收合格，业主应参照合同约定支付工程价款D、由于甲公司在工程竣工前取得了符合该项业务要求的二级资质，双方所签订合同有效，业主仍应按合同约定支付工程价款答案：C4、背景资料：甲乙两家为同一专业的工程承包公司，其资质等级依次为一级、二级。两家组成联合体，共同投标一项工程，并于招标公告规定的投标截止日期2007年3月10日送达了投标书。甲与乙签订的联合投标协议约定：如果在施工的过程中出现质量问题而遭遇业主的索赔，各自承担索赔额的50%。根据上述材料回答（1）~（3）题。（1）该联合体资质等级应为（）A、以甲公司的资质为准B、以乙公司的资质为准C、由主管部门重新评定资质D、以该工程所要求的资质为准（2）如果甲与乙3月11日才签订了联合投标协议，则评标委员会初审该联合体的投标书时应（）A、通知甲补充联合投标协议B、通知乙补充联合投标协议C、通知甲和乙补充联合投标协议D、按废标处理答案：（1）B（2）D（3）如果甲乙组成的联合体中标，且在施工过程中由于乙公司所用施工技术不当出现了质量问题而遭到业主30万元索赔，则以下不符合法律规定的说法是（）A、虽质量事故是乙的技术所致，但联合承包体双方对承包合同的履行承担连带责任，甲或乙无权拒绝业主单独向其提出的索赔要求B、共同投标协议约定甲乙各承担50%的责任，业主只能分别向甲乙各索赔15万元C、业主既可要求甲承担赔偿责任，也可要求乙承担赔偿责任D、若乙先行赔付业主30万元，乙可以向甲追偿15万元答案：B5、背景资料：甲建筑公司2005年3月中标获得了海芳苑小区D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，并就此与开发方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方式为包工包料，承包方自行完成所承包的工程。此后，甲公司按照开发方的制定，将C型高层住宅的安装工程全部交给乙建筑工程公司施工，并与乙公司签订了工程承包合同。同时，甲公司未经开发方同意，外聘王某担任该D\E型多层住宅1#、2#楼项目部负责人，并与他签订了《承包责任协议书》。《协议书》规定，王某以包工包料形式“承包”，自行从社会上组织施工力量，负责工程质量和安全；王某必须保证履行甲公司与开发方签订的《合同》中有关承包方的义务，并负法律责任。《协议书》规定，甲公司除预先按1#、2#楼总预算款的一定比例提取税金、“管理费”和“工程保修费”等费用外，仅负责按工程进度拨付王某其余工程款项。最后，甲公司还将D\E型多层3#、4#楼土建施工交给李某的施工队承包，其中预拌混凝土和钢材由甲公司供应，李某的施工队因无相应资质而挂靠在某丙建筑公司，开发方事后对此提出异议。根