集团公司招投标后子公司与中标单位签订并履行施工合同的情况下工程结算欠款责任由谁承担？

集团公司招投标后子公司与中标单位签订并履行施工合同的情况下工程结算欠款责任由谁承担？赵峰、杨晗赵峰，北京中伦文德太原律师事务所合伙人杨晗，北京中伦文德太原律师事务所律师目前工程项目建设过程中，经常存在集团公司作为业主方开展招投标活动，通过招投标程序确定中标的施工单位时，集团公司再成立一个子公司作为项目公司，并口头要求中标的施工单位与新成立的子公司签订施工合同，后续项目建设事宜均由子公司负责实施的情况。那么在这种情况下，因工程结算产生纠纷时，施工单位是向集团公司主张权利，还是向作为合同相对方的子公司主张权利？案件所涉的施工合同权利义务承担主体究竟是谁？为此笔者将结合承办的案例，就上述工程结算纠纷问题作如下分析。基本案情：2011年1月，某集团公司（下称“集团公司”）作为招标人，对煤矿110KV输变电工程设计施工总承包项目（下称“本案工程”）组织国内公开招标，某设计院（下称”设计院）经投标竞标后中标。随后2011年5月29日，集团公司向设计院发出了《中标通知书》。招投标期间，2011年2月23日，集团公司出资设立子公司某煤电公司。2011年6月10日，煤电公司作为发包人与承包人设计院签订了《施工总承包建设工程合同》，合同约定的工程项目、承包范围、施工工期、合同价款等与招投标文件一致。合同签署后，设计院进场施工，但煤电公司未按照合同约定时间及时支付工程款，导致施工进度受到影响。直到2013年7月底，本案工程才全部完工。工程完工后，2013年8月9日，设计院向煤电公司提交《工程竣工验收申请报告》，煤电公司负责人在报告上签署书面验收意见后，煤电公司一直拖延没有在报告上盖章，也没有足额支付工程款。截止2016年4月22日，煤电公司欠付设计院工程款5032万元。随后，设计院被迫将集团公司和煤电公司起诉至人民法院，要求支付工程欠款。争议焦点：庭审中，原被告各方就本案工程所涉合同的签订情况、履行情况，是否已通过竣工验收，合同权利义务的承担主体等各个方面进行了举证质证，其中各方对合同权利义务的承担主体问题展开了激烈的辩论，原被告对合同权利义务的承担主体各执己见。原告方设计院认为：集团公司作为招投标活动的实施主体，设计院经公开竞标后中标，并已取得集团公司发放的《中标通知书》，集团公司与设计院之间的施工总承包合同关系已经成立，集团公司依法应当与煤电公司共同承担《施工总承包合同》的权利义务，即承担工程欠款的支付责任。被告方集团公司和煤电公司认为：集团公司并未与设计院签订《施工总承包合同》，后续也未对《施工总承包合同》进行追认，集团公司与设计院之间并未成立建设工程施工合同关系，集团公司不是《施工总承包合同》的合同主体，设计院应根据《合同法》中确定的“合同相对性”原则，依法向煤电公司主张权利，此外被告还提出集团公司是受煤电公司委托进行招标，本案工程招标主体应为煤电公司，设计院要求集团公司承担欠款支付责任于法无据，应予以驳回。鉴于此，本案中各方争议的主要问题就是“项目招标人发出中标通知书后未与中标单位签订施工合同，能否认定施工合同已经成立？”。为此，笔者结合现行法律规定、司法解释和相关案例，针对该争议焦点问题作如下分析：(一)现行法律法规规定不明确目前，我国法律规定中对于“发出中标通知书后未签订合同，究竟应承担何种责任”并不明确，现行《招投标法》中涉及的相关法律规定仅有第45条第2款款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”和第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，其中第45条第2款仅强调中标通知书对于招标人和中标人具有法律效力。但这种法律效力，究竟属于何种性质的法律效力，是不明确的，根据第46条的规定，从字面上来看似乎能看出“书面合同”与“中标通知书”有所区别，但是此处所指的“书面合同”与“中标通知书“所涉及的法律关系是否具有同一性，”书面合同“究竟是”中标通知书“所涉法律关系的细化，还是应定性为另一种合同法律关系，《招投标法》并未给出明确界定。(二)最高院司法解释尚无定论对于前述法律界定上的不明确，最高人民法院拟制定相应的司法解释，解决上述争议。为此最高人民法院在公布《建设工程施工合同司法解释二》（征求意见稿）的开篇第一条就拟对中标通知书的性质做出规定，但是显然在制定司法解释时专家学者之间也产生了类似争议，所以最高院就同时公布了两种解释意见：第一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。目前，最高院还没有发布最终审议通过的《建设工程施工合同司法解释二》，最终最高院将采用哪种意见，尚不确定。（三）预约合同与本约之间不同的法律意义如采取预约合同的观点，则招标人/中标人，仅能要求对方签订书面合同，不能直接要求对方履行书面合同确定的义务；若招标人/中标人未按约定签订书面合同，则对方有权要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。该责任的范围多为招标人/中标人为履行书面合同而付出的缔约费用、准备履行所支出的费用、利息，赔偿范围相对狭窄，赔偿数额相对较低。如采取本约的观点，则招标人/中标人，有权要求对方继续履行招标文件、投标文件、中标通知书确定的施工义务/支付工程款的义务；若招标人/中标人未按约定签订书面合同，则对方有权要求其承担本约违约责任或者解除本约并主张损害赔偿。该责任的范围除了招标人/中标人为履行书面合同遭受的直接损失之外，还有整个招投标项目的可期待利益损失，赔偿范围及数额相对较高。鉴于建设工程项目采用招投标方式的，多为标的金额较大的项目，故本约中的可期待利益损失的金额往往较为可观，远远大于按照预约合同所需承担的损失赔偿金额，这充分体现了两种观点的不同和现实意义。承办律师观点：相对于预约合同，承办律师更倾向于中标通知书发出后即使未订立书面合同，本约亦成立的观点，即中标通知书发出后视为合同成立并生效，各方均应根据招投标文件、中标通知书的实质性内容履行义务，如发生纠纷，守约方有权要求违约方承担违约责任，赔偿包括预期利益损失在内的全部损失。笔者作为上述案例中原告设计院的代理律师，在庭审过程中充分向法庭阐述了我方代理意见，笔者认为除煤电公司明确是本案所涉合同的合同主体外，集团公司也应认定为本案合同的合同主体，二者均应全面履行本案合同中规定的权利义务，理由如下：（一）集团公司是本案工程的招标人，且通过招投标活动集团公司与设计院之间的建设工程施工合同关系已依法成立，受法律保护。本案中，集团公司于2011年1月就本案工程公开进行招标，《招标文件》中明确载明招标人是集团公司。设计院投标后依法中标该工程项目。在招标过程中，集团公司于2011年2月23日注册设立煤电公司，2011年5月29日，招标人集团公司给设计院下发《中标通知书》，确认设计院为本案工程的中标单位，通知书载明的招标人也是集团公司。根据我国《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，以及《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”、第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”、第十六条“要约到达受要约人时生效。”、第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”、第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”、第二十五条“承诺生效时合同成立。”等规定，本案集团公司作为招标人发出招标公告，是要约邀请，设计院作为投标人发出投标文件是要约，集团公司向设计院发出中标通知书为承诺。根据上述法律规定，集团公司向设计院发出中标通知书，双方合同即已经依法成立。按照我国《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，本案中设计院与集团公司之间的施工合同关系受法律保护。（二）本案施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书等属于一个不可分割的整体，集团公司称其是接受煤电公司委托招标，且其未在合同上盖章不应承担责任的说法不能成立。本案中集团公司招标的时间是2011年1月，设计院向集团公司投标的时间也是2011年1月份，而煤电公司成立的时间是2011年2月23日，也就是说集团公司就本案工程招标时煤电公司还根本没有成立，既然煤电公司尚未成立就根本无法委托集团公司进行招标。煤电公司虽是签订承包合同的主体，但是在施工合同中明确约定合同组成部分包括本案中标通知书、招标文件、投标文件及其附件，且合同中的工程项目、承包范围、价款、工期、工程款金额等重要实质性条款内容也均与招标文件、中标通知书保持一致，因此施工合同与之前招标文件、投标文件、中标通知书等属于一个不可分割的整体，集团公司就是本案工程的发包主体，应与合同主体煤电公司共同承担工程欠款的支付责任。此外，集团公司在招标后新成立项目公司即煤电公司，并利用子公司煤电公司签订合同来逃避自身责任，显然构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，根据我国《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，即使退一步讲按照《公司法》的规定，集团公司也应当与煤电公司共同承担支付工程款的责任。综上，根据我国《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”等规定，集团公司作为本案工程发包人、建设单位，应当按照本案所涉合同包括合同协议书、中标通知书、招标文件、投标文件、专用条款、通用条款等约定全面履行合同义务，依法向承包人设计院承担支付工程款的义务。裁判要旨：本案经中院一审、省高院二审，省高院最终作出终审判决支持和采纳了笔者观点，判决集团公司与煤电公司共同承担工程欠款的支付责任，省高院裁判观点与笔者观点基本一致，在此就不再赘述，其主要裁判要旨摘录如下：“案涉招投标文件、中标通知书均显示集团公司是案涉项目的招标人，招标项目也是集团公司的工程项目。设计院提交的集团公司（2010）259号会议纪要也证明集团公司是案涉项目的建设方、发包方。因此，原审判决认定集团公司与煤电公司共同承担支付工程款的责任有证据证明，不属于适用法律确有错误。”前事不忘后事之师：古语有云“前车之覆后车之鉴,前言不达后言以谬”，作为建筑施工企业，在法律尚未对“招标人发出中标通知书后未与中标单位签订施工合同，能否认定施工合同已经成立？”等问题明确之前，鉴于本文所涉案例情况，为避免发生不必要的法律风险，笔者建议建筑施工企业在中标后尽可能不要与招标人以外的主体签订施工合同，如确已签订或确实无法避免，建议在施工合同中加入类似“本案工程的建设方为XXX，本合同签订主体XX系受建设方XXX的委托签订本合同，本合同对XXX具有约束力”等表述，或者在签署合同后想办法使招标人确认施工合同与之前招标文件、投标文件、中标通知书等属于不可分割的一个整体，尽最大可能防范法律风险，维护企业自身合法权益。