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第五章合同的担保本章内容要览担保概述一保证二抵押三质押四留置五定金六第一节担保概述一、担保的概念（P70）合同的担保，即合同之债的担保，是促使债务人履行其债务、保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。二、担保的适用范围（一）仅适用民商事法律行为；（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为；（三）仅适用民商事法律行为所产生的合同之债。（一）保证（二）抵押三、担保的方式（三）质押（四）留置（五）定金四、合同担保的种类（一）根据担保产生的原因1.法定担保依照法律的规定直接产生的担保。（1）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权。（2）留置权2.约定担保当事人通过合同的约定而产生的担保。保证、抵押、质押、定金（1）约定担保产生于当事人的担保合同，也即担保约定。（2）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。（二）根据担保标的的不同1.人的担保（信用担保）以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。保证2.物的担保以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利为标的而设定的担保。抵押、质押、留置定金3.金钱担保五、合同担保的特征（一）从属性（附随性/附从性/伴随性）1.成立上的从属性2.消灭上的从属性3.处分上的从属性（二）相对独立性1.发生或存在的独立性2.效力的相对独立性六、无效担保合同（一）产生的原因1.主合同和担保合同共有的无效原因1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的4）损害公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定2.担保合同特殊的无效的情形1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。2）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。3）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。4）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（二）法律后果1.无效合同自始无效2.责任承担七、担保责任的免除（一）发生不可抗力（二）主债务已得到全面、正确的履行（三）债权人擅自许可债务人转让债务（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意（五）债权人在法定期间内未主张债权第二节保证一、保证的概念和法律特征保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（一）概念保证人主债权债务关系债权人债务人主合同（二）法律特征1.保证是一种人的担保方式；保证人的信誉与一般财产2.保证人为债务人以外的第三人；3.保证合同是一种有名合同、诺成合同、单务合同、无偿合同、要式合同；4.保证人履行义务不具有必然性。二、保证方式当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证。（一）一般保证1.一般保证是当事人特殊约定的保证方式；2.保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务；不能履行债务不履行债务丧失了债务的履行能力，或者说履行不能在债务履行期内没有履行债务4.保证人承担的是补充责任。保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产，否则即拒绝履行保证责任的权利。3.保证人享有先诉抗辩权；当事人约定或者按照法律规定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。（二）连带责任保证2.连带责任保证是保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证；1.连带责任保证是对一般保证的补充保证方式；3.承担连带责任的前提是债务人届期没有履行债务。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”区别一般保证连带责任保证产生方式当事人特殊约定当事人约定或者按照法律规定承担保证责任的前提条件债务人不能履行债务债务人届期没有履行债务保证人享有的权利保证人享有先诉抗辩权保证人不享有先诉抗辩权保证人承担的责任性质补充责任连带责任一般保证与连带责任保证的区别三、保证人的范围《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”（一）自然人1.具有完全民事行为能力；2.以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任；（二）国家机关作保证人的禁止与例外1.国家机关原则上不得担任保证人；2.在特殊情况下，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：（1）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的（2）需经国务院批准（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人（四）企业法人的分支机构作保证人必须同时满足：（1）必须有法人的书面授权；（2）法人的书面授权应当明确授权范围。（五）企业职能部门禁止作保证人下列不能成为保证合同的保证人的是（）。A．建筑企业B.商业银行C.学校D.保险公司KEY：C四、保证担保的范围（保证范围）（一）法定保证范围1.主债权2.利息3.违约金4.损害赔偿金5.实现债权的费用（二）约定保证范围1.保证合同当事人在约定保证范围时，有优先于法定保证范围适用的效力；2.保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任；3.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。五、保证期间（保证责任的期限）保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权。（一）债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同1.一般保证中，债权人行使权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁2.连带责任保证中，债权人只要请求保证人履行保证义务，就符合法律要求。（二）保证期间1.当事人在保证合同中约定了保证期间的，应尊重当事人的意愿如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月2.当事人在保证合同中没有约定保证期间的，依照法律规定为主债务履行期届满之日起6个月第二节抵押一、抵押的概念和有关各方债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。（一）概念1.抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的2.抵押权从属于主债权3.抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿（二）有关各方1.抵押人为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人（1）国家机关不得为他人提供抵押；（2）以公益为目的的事业单位、社会团体不得以其教育设施、医疗设施设定抵押；2.抵押权人接受抵押物担保的债权人3.抵押物债务人或者第三人用于设定抵押权的财产（2）动产（1）不动产不得抵押的财产：1）国有或集体土地所有权；2）集体土地使用权；（3）不动产用益物权a.依法承包并经发包方同意的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权；b.以乡（镇）、村办企业厂房等建筑物抵押的，占有范围内的集体土地使用权一并抵押。3）公益法人的公益设施；4）所有权、使用权不明或有争议的财产；例外：公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效：a.对象：公益设施以外的财产；b.担保债务：抵押人自身的债务。e.g.1某大学向银行贷款1000万元，以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效？e.g.2甲、乙为夫妻，共有一处房产。一日，甲与债权人商定以该房产为并设定抵押，签约地点在甲家中，乙在一旁递纸供墨。事后，乙以未经自己同意为由，请求法院确认合同无效。法院应如何判决？二、抵押合同1.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同2.抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的抵押条款3.抵押合同的生效（1）一般抵押合同，自签订时生效（2）应办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日生效（P81）5）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法被确认的违法、违章建筑。三、抵押权实现的方式（一）折价（二）拍卖（三）变卖第三节质押一、质押的概念和有关各方债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，以该动产或者财产权利作为债权的担保，当债务人届期不履行债务时，债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利所得价款优先受偿。（一）概念1.出质人－债务人或第三人2.质权人－债权人3.质物－移交的动产、财产权利（二）法律特征1.质权的设立以转移质押物的占有为前提；2.质押物限于动产和财产权利；汇票、本票、支票、债券、股票、股份、商标权3.质押物被债权人占有；二、动产质押（一）动产质押合同1.主体（1）出质人：将出质物交给主合同债权人，以作该债权担保的人（2）质权人：因享有债权而占有出质人提供的质物，并在债务人到期不履行债务的情况下，可以处分质物并优先受偿的人。2.形式书面形式3.生效自质物移交于质权人占有时生效（二）质权人义务1.保管义务2.将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。3.质权人未经同意不得使用质物的义务4.返还质物的义务5.未经出质人同意，在质权存续期间，不得为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权三、权利质押（一）权利质押的标的2.股权（股票、股份）1.证券债权（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）3.知识产权（商标专用权专利权，著作权）4.依法可以质押的其他权利（二）权利质押合同的生效1.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。2.以依法可以转让的股票出质的，向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。3.以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。第四节留置一、留置的概念债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。二、留置担保的范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用三、留置物动产：留置的财产为可分物的，留置物的价值应相当于债务的金额（二）行使条件不同留置权的行使需要经过宽限期，而动产质权则无此必要2.动产质权为约定担保物权，依当事人的设定而发生四、留置权的法律特征（一）发生不同1.留置权为法定担保物权，依照法律的规定发生，并且其发生必须具备法定条件。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置该财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。五、留置权的适用范围保管合同运输合同承揽合同仓储合同第五节定金一、定金的概念合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定或者双方当事人的约定，在合同订立时或者合同订立后履行之前，由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金的功能担保主债务作为违约责任的一种二、定金的法律特征1.定金担保为金钱担保；2.定金担保为合同债务的履行担保；4.定金对主合同当事人双方互为担保；3.定金担保的设定人限于被担保的主合同当事人；三、定金合同的特征1.要式合同2.实践合同《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付之日起生效。”例1：甲建设单位与乙钢材供应商于6月1日签订了一份钢材购销合同，内有定金条款，约定甲给付乙定金10万元。后甲于6月15日交付8万元给乙，乙予以接受。问:该定金合同何时生效？定金数额？【答案】6月15日生效；数额为8万元。当约定的定金数额与实际交付（收受）额不一致的，以后者为准。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”3.限额性例2：设例1中钢材购销合同款为30万元，则甲、乙的定金合同的数额为多少？多出的部分如何处理？【答案】6万元；超出的部分应以不当得利处理，乙应返还给甲，连同同期银行利息。超出部分按不当得利处理，若当事人事后将超出部分当作预付款，也应予以支持。五、定金罚则《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行