担保法第三章定金

第三章定金第三章定金第一节定金概述第二节定金的设立第三节定金的效力第一节定金概述第一节定金概述第一节定金概述一、定金的概念和特征1．定金的定义定金是指为担保合同的订立、成立生效、履行，由当事人一方向对方给付的一定金钱或代替物。（本书定义）第一节定金概述定金是指合同当事人为确保合同的订立、成立、履行、解除，依据双方当事人的约定，在（主）合同订立前后、履行之前，由一方当事人预先给付对方当事人一定数额的金钱（包括货币或者其替代物）的担保方式。（更详细的定义）第一节定金概述《担保法》规定：第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一节定金概述2．定金的特点1）定金属于物的担保的一种形式债权担保包括人的担保、物的担保。定金担保的标的是金钱或其替代物，所以定金担保应属于物的担保的一种。第一节定金概述2）定金担保具有实践性定金的成立，不仅需要双方当事人的合意，而且还应有定金的现实交付，定金担保只有在定金交付后才能成立。双方当事人虽有关于定金的约定，但应交付定金的一方未按照约定实际将定金交付给另一方，则定金担保不能成立。第一节定金概述3）定金担保具有从属性定金合同是主合同的从合同，定金担保合同的生效一主合同的有效成立为前提。主合同无效，定金合同也无效，除非另有约定。第一节定金概述4）定金担保具有双向性定金担保合同一旦成立，双方当事人就都应受到定金担保合同的约束。给付定金的这方当事人如若不履行合同义务，则就会丧失定金；而如若接受定金的当事人不按照合同的约定履行其应履行的义务，则他就面临着向定金给付方返还定金的责任。第一节定金概述5）定金担保具有约定性定金不同于直接依据法律规定而成立的留置担保，而是与抵押、质押、保证一样，都是当事人的约定而成立的担保。第一节定金概述6）定金担保具有预先给付性定金可以在主合同订立前、订立时或订立后而主合同尚未履行前交付。也就是说，定金担保因其所有的担保性，最迟应在珠合同履行前予以给付，因而具有预先给付性。第一节定金概述7）定金担保的设定人仅限于被担保的主合同当事人定金担保不得由合同债务人以外的第三人设定，债务人以外的第三人为担保合同债务的履行，而向定金担保的主合同债权人给付定金的，不发生定金担保的效力。因此，定金担保是合同债务人自己的担保。第一节定金概述二、定金的性质在民法学界，对定金性质的认识极不统一，主要观点有以下几种：1.违约定金说，即认为我国法上的定金为违约定金，因为将定金的性质定为违约定金与司法实践相一致，也与法律的规定相符合。第一节定金概述2.解约定金说，即认为我国法上的定金属于解约定金。3.证约定金与违约定金说，即认为我国法上的定金有证约定金和违约定金的双重属性。第一节定金概述4.解约定金与成约定金，即认为我国法上的定金既有解约定金的性质，又具有成约定金的性质。违约定金这是我国大多数学者及司法实践对定金性质所持的观点。本人倾向于第三种观点，即证约定金与违约定金说。因为从性质上讲，尽管证约定金并不属于一种独立的担保方式，但从功能上讲定金具有证明合同存在的功能。第一节定金概述三、定金的类型1.订约定金订约定金又叫立约定金，是当事人在订立合同前，为担保日后正式订立主合同而约定交付的定金。订约定金的效力在于交付定金的当事人若拒绝签订主合同，则该方丧失定金；而接受定金的另一方当事人若拒绝签订主合同，则应加倍偿还定金。《担保法解释》第115条对此作了规定。第一节定金概述2.成约定金成约定金是指以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；如不交付定金则合同不能成立。《担保法解释》第116条对此作了规定。成约定金不适用定金罚则。第一节定金概述3.证约定金证约定金是指以定金的交付作为证明合同成立的证据。此种定金不是合同成立的要件，仅以证明合同的成立为目的。学者认为《合同法》115条规定的定金也内涵证约定金的体现。证约定金不适用顶级罚则。第一节定金概述4.违约定金违约定金是指交付定金后，交付定金的一方当事人如不履行合同，则收受定金的一方可以没收其定金而不与返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。《合同法》、《担保法》中明确了此种定金类型。第一节定金概述5.解约定金解约定金是指交付定金的一方如违约须以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方如违约亦得以双倍返还为代价而解除合同。此种定金是以当事人一方保留解除合同权利为代价。《担保法解释》117条对此作了规定。第二节定金的设立第二节定金的设立第二节定金的设立一、定金的标的物定金合同的标的物一般都是以金钱的形式表现出来。有很多学者主张定金的标的除了金钱之外还可以是金钱的替代物，如粮食、食油等。但非替代物一般不能作为定金的标的物，因为第一，非替代物会出现无法双倍返还的问题；第二，非替代物如果也能成为定金的标的，就无法与质权担保与让与担保区分。第二节定金的设立二、定金合同1.定金合同的当事人定金合同的当事人为主债权债务的当事人双方，主合同之外的第三人不能作为当事人。第二节定金的设立2.定金合同的形式尽管《担保法》第90条规定，定金应当以书面形式约定。但依据《合同法》的规定，多数学者认为只要当事人能够举证且当时人已经交付或者接受定金的，口头合同亦应认定有效。第二节定金的设立定金合同的表现形式：第一，独立于主合同之外的另一合同，即在主合同之外单独订立定金合同；第二，在主合同中附加的约款，即在主合同中约定定金的条款；第三，当事人以函电等方式约定的定金合同。第二节定金的设立3.定金合同的内容1)定金的交付期限因定金的种类不同，其交付期限也存在差别，因此定金合同中应当根据定金的类型约定定金的交付期限。第二节定金的设立2)定金的数额《担保法》规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，其超过部分无效。第二节定金的设立3)定金的担保性质当事人注明所交付的为定金或者明确约定定金罚则的适用定金罚则。《担保法解释》118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第二节定金的设立4)定金的类型当事人应当对定金的类型进行约定，如果没有约定，则按照法定定金即违约定金予以解释。5)当事人的名称或者姓名或住所6)当事人认为有必要约定的其他事项，如定金的支付方式、纠纷的解决方式等。第二节定金的设立三、定金的交付按照担保法的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金交付存在下列情况：第二节定金的设立1.应当交付定金的当事人一方按照定金合同的约定按时足额地交付了定金，除非定金合同具备其他无效情形，否则定金合同应当生效。第二节定金的设立2.应当交付定金的当事人一方未按照定金合同的约定交付定金的，则定金合同不能生效。第二节定金的设立3.应当交付定金的当事人一方足额但先于或迟延交付定金的，定金合同的生效应区别对待。先于约定的时间足额交付定金的，订金合同应从定金实际交付之日起开始生效。第二节定金的设立延迟交付定金的，应区别对待：1）应当交付定金的当事人一方迟于定金合同约定的的时间但在主合同履行完毕之间交付定金的，而且对方又接受的，则可以将其迟延交付定金的行为看作是对定金合同的内容的变更，定金合同仍然生效。但如果拒绝接受的，则定金合同不生效。第二节定金的设立2）应当交付定金的当事人一方在主合同履行完毕后才交付定金的，因此时已没有担保的必要，因而该款项不能被视为定金，定金合同也就不生效。第二节定金的设立4.实际交付的定金数额多余或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接收定金的，定金合同不生效。问题：如果收受定金的一方接受了定金，但有对定金的数额提出异议，法律没有规定如何处理。第三节定金的效力第三节定金的效力第三节定金的效力一、定金的证约效力定金的证约效力是指定金具有证明主合同存在的效力。这是因为定金是为担保合同而设定的，定金具有从属性。当事人之间交付和收受定金的事实，证明了当事人之间存在着合同关系。第三节定金的效力二、定金的预先给付效力定金的预先给付效力是指在债务人履行债务后，定金可以抵作价款。《担保法》第89条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。如果定金的目的实现后，则定金的使命已经完成，这时交付定金的当事人就可以收回定金，或者将定金抵作价款不予以收回。第三节定金的效力三、定金的担保效力定金的担保效力是指通过定金罚则等措施保障当事人获得合同债权并实现债权。第三节定金的效力1．立约定金的担保效力立约定金的担保效力体现为定金罚则，即给付立约定金的一方拒绝订立主合同的，丧失定金；收受立约定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。第三节定金的效力2．成约定金的担保效力成约定金担保主合同的成立或生效，即主合同以交付定金作为成立或生效条件。而且成约定金作为主合同的成立或生效条件，属于必要条件而非充分必要条件。也就是说，没有成约定金的交付，主合同不能成立或生效，但成约定金的交付并不意味着主合同一定成立或生效。第三节定金的效力因为定约定金、成约定金、解约定金的法律效力都是依照当事人双方特别约定而产生的，所以这几种类型的定金的处罚条件则依照当事人的约定而执行。如果没有约定，则应当依照法律的规定。我国法律规定以违约定金为法定定金，当事人没有约定则，定金被认为是违约定金。第三节定金的效力3．解约定金的担保效力解约定金的担保效力体现为定金罚则，即给付解约定金的一方解除主合同的，丧失定金；收受解约定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。解约定金是当事人自由解约权的代价，因此，解约定金必须由当事人在合同中特别约定。当事人适用解约定金罚则而解除合同的，不影响损害赔偿责任的适用。第三节定金的效力4．违约定金的担保效力违约定金的担保效力体现为定金罚则，即给付违约定金的一方不履行合同债务的，丧失定金；收受违约定金的一方不履行合同债务的，应当双倍返还定金。第三节定金的效力1）违约定金罚则的适用条件（1）债务人不履行约定的债务不履行约定债务包括根本不履行债务或者不适当履行即迟延履行和不完全履行。在不适当履行中，只要是当事人的履行构成根本违约，便可以适用定金罚则。在合同部分不能履行时，订金合同的部分目的没有达到，应按未履行部分的比例适用定金罚则。第三节定金的效力（2）债务人不履行约定的债务须不存在免责事由。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观想象。第三节定金的效力意外事故是指当事人意料之外的事故，又称为意外事件。总的来说，违约定金罚则所适用的过错责任原则，应属于推定过错。即主张适用违约定金罚则的一方当事人只须证明对方不履行债务的事实，而不履行债务的一方则负有证明自己不履行债务不存在过错的举证责任。第三节定金的效力2）违约定金与违约金的关系当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《合同法》对并用违约金与违约定金问题采取了否定态度。第三节定金的效力但是这一规定应由例外：第一，当违约金与违约定金不指向同一违约行为时，比如一个指向迟延履行，而另一个则指向瑕疵履行。第二，当事人约定排除这一规定的适用。第三节定金的效力3）违约定金损害赔偿之间的关系关于违约定金与损害赔偿能否并用的问题法律没有规定，本书的观点是，在因当事人一方违约而适用违约定金罚则时，对方还有其他损失的，违约方还应当赔偿损失。第三节定金的效力四、定金与相关制度的区别1．定金与订金订金，就是双方当事人在订立合同之前，由一方当事人向另一方当事人给付一部分价款，作为担保将来订立正式合同的一种方式，合同订立后订金抵作合同价款或回收。给付定金方拒绝订立合同，给收受方造成损失的，收受方可直接从订金中扣除损失部分后将剩余款项返还给给付订金方，如果未给收受方造成损失，收受方应当全额返还订金