王利明、周友军：我国《民法总则》的成功与不足

国庆特刊|王利明、周友军：我国《民法总则》的成功与不足原创2017-10-02王利明、周友军中国民商法律网中国民商法律网近期因备案更新审批无法正常登陆，为读者朋友带来诸多不便，在此我们诚致歉意！经过沟通协调，我们成功申请了临时登陆地址，从9月1日起读者朋友们可以登陆访问中国民商法律网，临时地址开通至审批通过之日。感谢各位读者朋友的关注与支持！本文系王利明、周友军：《我国民法总则的成功与不足》，《比较法研究》2017年第4期。本文注释已省略，完整版请点击阅读原文查看。王利明：中国人民大学法学院教授，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国民商法律网授权学者。研究方向：民商法。周友军：北京航空航天大学法学院副院长、教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。研究方向：侵权法、物权法、民法总论、亲属继承法。全文共18020字，阅读时间约90分钟摘要：《民法总则》的颁布在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。它正式开启了我国民法典编纂的进程；极大地推进了我国民事立法的体系化进程；强化了私权保护机制，完善了私权体系；弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则；完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境。《民法总则》体现了鲜明的本土性和时代性，作出了诸多的重要制度创新，推动了我国民法的制度发展。不过，该法也存在一定的不足，它存在较多的制度缺失，存在一些法律体系化方面的欠缺，而且，人格权条款的规定明显不足。关键词：民法总则；民法典编纂；民法总论2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过。这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。该法进一步提升了我国民事立法的科学性和系统性，完善了市场经济和社会生活的法律规范，贯彻了创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”，为全面深化改革、全面依法治国、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的“中国梦”奠定了坚实的制度基础。一《民法总则》具有重要的历史意义（一）正式开启了我国民法典编纂的进程《民法总则》的颁行正式开启了我国民法典编纂的进程。新中国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动了民法典编纂，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。这也应验了美国学者艾沦·沃森的说法，“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”民法典内容浩繁、体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，编纂民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然在已经颁布的250部法律中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典编纂的进程，而且，必将有力地助推我国民商事法律体系的完善。因为在《民法总则》颁行后，未来民法典各分编的编纂都要与其进行协调，并以《民法总则》所确立的立法目的、基本原则、价值理念为基本的指导，从而形成一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。《民法总则》的制定确立了民法典的基本制度框架。民法是权利法，民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。以权利为民法典“中心轴”的思想最初起源于自然法学派，并为近代潘德克顿学派所采纳。一些大陆法系国家民法典（如《德国民法典》、《日本民法典》等）是以权利为中心构建的。我国《民法总则》也是以民事权利为“中心轴”而展开的。在该法中，有关自然人、法人等的规定，是对权利主体的规定；有关民事权利一章的规定，是对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定；有关民事法律行为和代理的规定，是对民事权利行使的具体规则的规定；有关民事责任的规定，是对因侵害民事权利而产生的法律后果的规定；有关诉讼时效的规定，是对民事权利行使期限的限制。《民法总则》采取提取公因式的方式，就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定，而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利，以及侵害民事权利的侵权责任为主线而展开，在此基础上形成了完整的制度体系。从这个意义上说，《民法总则》不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局，而且也为整个民事立法奠定了制度基础。（二）极大地推进了我国民事立法的体系化进程民法总则是民法典的总纲。正所谓“纲举目张”，整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。《民法总则》是采取“提取公因式”的方式确立的规则，是民法典中最基础、最通用、最抽象的部分，所以，它可以普遍适用于各个民商事单行法律，它的制定也极大地推进了民事立法的体系化。“法典是法律的最高形式，充分体现着人类的理性。”因此，法典化就是体系化。《民法总则》的制定将使整个民事立法体系更加和谐，更富有内在的一致性。长期以来，由于没有民法典，我国民事立法始终缺乏体系性和科学性，这不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。例如，在合同效力的规定上，《民法通则》与《合同法》就存在明显的冲突。再如，诚实信用原则在《民法通则》中被确认为一项基本原则，但在《物权法》等法律中则未被确认为基本原则，从而导致各个民事立法所认可的内在价值并不具有一致性。《民法总则》确立了普遍适用于各个民事法律制度和规则的基本原则，消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾，这就使得民事立法的体系更加和谐一致。《民法总则》的颁行还有效协调了民法和商法的关系。我国实行民商合一的立法体例，民法与商法（如《公司法》、《保险法》、《票据法》等）都是规范市场经济交易活动的法律规则，而且，都以调整市场经济作为其根本使命，具有共同的调整手段和价值取向。但民法总则应当是所有民商事法律关系的一般性规则，可以说是私法的基本法，因而可以有效地指导商事特别法。民商合一体例并不追求法典意义上的合一，其核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法。一方面，通过民法总则的指导，可以使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。《民法总则》是对民法典各组成部分及对商法规范的高度抽象，诸如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则等，均应无一例外地适用于商事活动。另一方面，《民法总则》与各个商事法律构成了有机的整体，二者之间是普通法与特别法之间的关系。《民法总则》整合了司法解释中的大量规定，体现了强烈的实践性。针对民法规范的适用，我国司法机关曾颁行了大量的司法解释，对民事立法作出了细化性的、补充性的规定，对我国民事立法的完善起到了重要作用。在《民法总则》的制定过程中，立法者认真总结了司法实践经验，将比较成熟的司法解释的规则吸纳到法律中。例如，诉讼时效的效力、起算、中止、中断等规则，都大量吸收了司法解释的合理规则。如此，就解决了司法解释与民事立法之间不协调的问题，消除了二者之间的矛盾，从而促进了我国民事立法的体系化。（三）强化了私权保护机制，完善了私权体系民法典被称为“民事权利的宣言书”。众所周知，现代法治的核心在于“规范公权、保障私权”，法律的功能主要是确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。《民法总则》广泛确认民事主体享有的人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利，使其真正成为“民事权利的宣言书”。《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验，专设“民事权利”一章，集中地确认和宣示自然人、法人和非法人组织所享有的各项民事权利，充分彰显了民法的私权保障功能。该法在全面保障私权方面呈现出许多亮点，主要表现在如下三个方面：一是时代性。该法体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。例如，该法首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护（第110条）。再如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，《民法总则》规定了个人信息的保护规则（第111条），维护了个人的人格尊严，并将有力遏制非法的“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、电信网络诈骗等违法行为。二是全面性。该法系统全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。从保护公民财产权利的角度来看，《民法总则》首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述（第113条），这是对《物权法》的重大完善。该法对知识产权的客体进行了详尽的列举（第123条），扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。该法强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护（第185条），有助于弘扬公共道德，维护良好的社会风尚。三是开放性。从《民法总则》第126条的规定来看，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与该法保护民事权益的基本原则（第3条）相对应，而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间，体现了私权保护的开放性。此外，私权的保护在一定程度上界定了公权行使的范围，从而也将起到规范公权的作用。可以说，《民法总则》对私权的全面保护，为法治奠定了坚实的基础。（四）弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则《民法总则》第1条开宗明义地宣告，要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，并确认了诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则，要求从事民事活动，秉持诚实、恪守承诺，这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德，推进诚信社会建设。社会主义核心价值观还体现在各项具体制度和规则之中。例如，《民法总则》规定了民事权利行使和保护的规则，规定“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”（第131条），禁止滥用权利（第132条），为人们的交往提供了基本的准则。再如，该法确认了自愿实施紧急救助行为造成受助人损害，可以免除责任（第184条），从而鼓励人们积极从事各种救助行为。民法典被称为“社会生活的百科全书”。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到人民群众的切身利益和生产生活秩序。《民法总则》从维护广大人民群众根本利益出发，完善了社会生活的基本规则。该法广泛确认了民事主体所享有的各项权益，规定了保护胎儿利益的规则（第16条）、民事行为能力制度、老年监护制度（第33条）、英烈人格利益保护（第185条）等，实现对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护，每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程。此外，该法还规定了民事责任制度，切实保障了义务的履行，并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分的救济。《民法总则》贯彻了私法自治理念，保障民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受非法干涉（第130条），并确定了私法自治的边界，保障权利的正当行使。该法第一次在法律上确认了法人、非法人组织依据法律和章程规定所作出的决议行为及其效力，从而使大量的团体规约、章程等，也可以适用民事法律行为的规则，并受民法调整。为强化社会自治，提升社会治理水平，《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制，形成了国家和社会的良性互动。同时，《民法总则》确定了法人、非法人组织等社会组织的法律地位，并对其名称、住所、章程等作出了更为细致的规定，这有利于充分实现社会自治。另外，《民法总则》在法源上保持了开放性，第一次明确规定，在法律没有规定的情形下可以适用习惯（第10条），这就保持了民法对社会生活调整的开放性，同时，使民法可以从符合公序良俗的习惯中汲取营养，完善民法规则，也有助于民众将民法规范内化于心、外化于行。（五）完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境民法典被称为市场经济的基本法。《民法总则》的颁行，有力地促进了市场经济法律制度的完善，提高了国家治理能力。一方面，《民法总则》确认了自愿原则（第5条），弘扬私法自治，为社会经济的创新和发展提供了法律保障。马克思说，“法典就是人民自由的圣经”。《民法总则》通过一系列规则，充分保障了民事主体的行为自由。另一方面，《民法总则》通过对各项权利的保护，有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。此外，《民法总则》还确定了绿色原则（第9条），顺应了保护资源、维护环境的现实需要