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12Z201010建设工程法律体系2Z201011法律体系的基本框架概念建设工程法律体系——指把已经制定的和需要制定的建设工程方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机结合起来，形成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系我国法律体系的基本框架宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法2Z201012法的形式和效力层次一、法的形式指法律创制方式和外部表现形式。历史上存在的法律形式：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约。◆习惯法、宗教法、判例不是我国法的形式。法的形式：制定法宪法全国人大《宪法》法律(法)司法解释或国际条约全国人大及常委会两高或国际组织《建筑法》、《城乡规划法》、《民法总则》主席令公布行政法规(条例)国务院《建设工程质量管理条例》总理签署国务院令公布地方性法规、自治条例和单行条例(条例)省、设区市人大及常委会《北京市建筑市场管理条例》人大主席团或常委会公布民族自治地方人大《##自治州建筑条例》人大常委会公布部门规章(规定、办法、细则)国务院各部、委《招标公告发布暂行办法》部门首长签署命令公布地方政府规章(规定、办法)省、设区市政府《安徽省建设工程造价管理办法》省长或市长令注意：设区市仅可对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定法规，且需报省级人大常委会批准。二、法的效力等级1.法的纵向效力等级◆宪法至上；◆上位法优于下位法；2.法的横向效力等级同一机关制订新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制订谁裁决不同机关制订地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用地方法规，国务院裁决国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突总结：系统内冲突自己决定，系统外冲突回避。3.备案备案备案审查对象备案审查机关行政法规全国人大常委会地方性法规、自治条例和单行条例全国人大常委会和国务院部门规章、地方政府规章国务院(无全国人大常委会)审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法、法律抵触全国人大常委会审查总结：一般所有的上位法制定机关备案，且逐级备案，宪法、法律无需备案审查2Z201020建设工程法人制度一、法人成立的条件：①依法成立；②有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；③能够独立承担民事责任；④有法定代表人法人以其主要办事机构所在地为住所。法定代表人以法人民义从事民事活动,其法律后果由法人承受，可以向有过错的法定代表人追偿。二、法人分类1.营利法人：包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人，经依法登记成立、营业执照签发日期为营利法人的成立日期。2.非营利法人：包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。3.特别法人：包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格。三、法人在建设工程中的地位◆施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。◆建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系◆项目经理部是施工企业为完成某项工程建设任务而设立的组织。◆项目经理部不具有法人资格，属于施工企业非常设性下属机构。◆项目经理是企业法人授权在建设项目上的管理者。◆项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。2Z201030建设工程代理制度22Z201031代理的特征与种类概念：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。◆代理人←代理人在代理权限内→被代理人◆代理人←以被代理人的名义实施具有法律意义的行为→第三人◆被代理人←被代理人对代理行为承担民事责任→第三人◆代理的种类：①委托代理：根据被代理人的委托而产生的代理，包括招标代理、采购代理、诉讼代理；②法定代理：基于法律的直接规定：无民事行为能力或限制民事行为能力委托代理：又称意定代理或任意代理2Z201032建设工程代理行为设立：◆建设工程承包活动不得委托代理(禁止转包且主体必须自行完成)；◆一般民事委托代理，可以书面形式，也可以口头形式，除非法律规定书面形式(代理人姓名或名称、事项、权限、期间及委托人签字或盖章)委托代理终止：代理期限届满或代理事务完成；被代理人取消或代理人辞去；代理人或被代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。代理人与被代理人的责任1)授权不明确：被代理人向相对人承担民事责任，代理人负连带责任；2)无权代理：无代理权；超越代理权限；代理权终止后继续代理；3)代理人不履行职责：给被代理人造成损失的，代理人承担民事责任；与相对人串通，损害被代理人利益的，两者负连带责任；4)代理事项违法：双方承担连带责任；5)转托他人代理：需事前或事后取得被代理人同意，否则由代理人负民事责任。表见代理条件：①无权代理；②善意相对人有理由相信行为人有代理权的，情形包括行为人持有本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明文件；③本人有过失；④相对人为善意。法律效果：对本人有效(本人承担责任后，可向无权代理人追偿)。2Z201040建设工程物权制度一、物权种类所有权对自己的物的权利。含占有、使用、收益、处分(核心)四项权利用益物权对他人的物的占用、使用、收益权建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权担保物权对他人的物的优先受偿权抵押权、质押权、留置权建设单位对在建工程拥有所有权，对土地拥有建设用地使用权二、与土地相关的物权◆土地所有权；◆国有(城市市区土地)、集体所有(一般农村和城郊土地、宅基地、自留地、自留山)；◆建设用地使用权；◆享有占有、使用、收益的权利，只存在于国有土地上；◆建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立；◆设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式；◆建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权人的权利：1)使用权转让、互换、出资、赠与、抵押权→应订立书面合同；使用期限不得超出剩余期限；土地与地上附着物一并处分。2)住宅用地期满续期的权利→住宅用地，期满自动续期；非住宅用地，依法律规定办理。◆地役权(约定)◆指为了使用自己不动产的便利或提高其效益而按合同约定利用他人不动产的权利；◆应采用书面合同订立，自合同生效时设立；◆地役权变动：地役权与不动产要同时转移一人。◆未经农村土地承包经营者同意，土地所有人不得在该地块设立地役权。2Z201042不动产物权的设立、变更、转让和消灭一、生效：◆依法登记生效，自记载于不动产登记簿时生效；◆依法属于国家所有的自然资源，可不登记。不动产登记与合同效力的关系：◆当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。二、动产物权设立和转让行为的生效◆自交付时发生效力；◆船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。三、物权的保护物权侵害解决方式：调解、和解、仲裁、诉讼。物权保护方式：◆物权归属争议保护方式：确认权利；◆物权占有：归还原物；◆妨害物权：排除妨害或消除危险；只有经被代理人追认才视为代理有效(1个月内)，知道他人以自己名义实施民事行为不作否认视为同意3◆物权损毁：修理、重做、更换或恢复原状；◆侵害物权：赔偿损失或其他民事责任；以上方式可以单独或合并适用，侵害物权还可能承担行政责任或刑事责任。2Z201050建设工程债权制度一、债的概念：◆特定的当事人之间的法律关系；◆债的内容是主体双方的权利与义务；◆物权是绝对权，债权是相对权(债权主体、内容、责任的相对性)；提示：债权与物权的主要区别是义务人是否具体特定。二、债的发生根据◆合同→最主要、最普遍；◆侵权行为→侵害财产权和人身权：①悬挂物、搁置物脱落，所有人、管理人或使用人承担责任(除非能证明自己没有过错)；②建筑物倒塌，建设单位与施工单位承担连带责任；③抛掷物品或坠落物品，难以确定侵害人，由可能加害的使用人赔偿；◆不当得利→没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益；◆无因管理→无法律或受托义务，而是自觉为他人管理事务的行为。2Z201052建设工程常见的债1)施工合同债：建设单位和施工单位；2)买卖合同债:买方和卖方设备材料采购合同；3)侵权之债:侵权人和被侵权人噪音、废水污染。2Z201060建设工程知识产权制度2Z201061知识产权概念——权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。◆客体：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志(农产品)；商业机密；集成电路布图设计；植物新品种。◆特征：财产权和人身权的双重性、专有性、地域性、期限性。2Z201062知识产权常见种类1)专利权：◆指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。◆保护对象：发明、实用新型和外观设计。◆授予条件：发明和实用新型(新颖性、创造性和实用性)；外观设计(新颖性、富有美感和适于工业应用)。◆保护期限：发明20年；实用新型和外观设计10年；均自申请日计算。2)商标权：◆指商标所有人对其注册商标享有的具体权利，只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。◆构成：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等以上要素组合。◆有效期：10年(注意起算时间：核准日)。◆续展：12个月+6个月。3)著作权(版权)：◆客体：文字作品、建筑作品、图形作品、计算机软件。◆保护期限：公民发表权、使用权、获得报酬权为作者终生及其死后50年；合作作品，以最后死亡作者为准；法人及其组织作品，为首次发表后50年，但自创造完成后50年未发表的，不再保护。◆作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制。种类形式著作权归属单位作品单位意志创作作品，如招标、投标文件单位职务作品(内部)为完成工作任务而创作的作品，如设计师与设计图纸(使用权单位、署名权作者、著作权共享)一般由作者享有(2年内未经单位同意不得许可第三人使用)单位在业务范围内优先使用特殊(主要利用单位的物质技术条件)：作者只享有署名权；其他权利归单位委托作品(外部)接受单位委托创造的作品，如勘察设计文件按合同约定；合同无约定时推定为受托人注意：先处理外部关系，再处理内部关系。商标的保护：下列属于侵犯注册商标专用权：①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(造假货)②销售侵犯注册商标专有权的商品的；(卖假货)③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(造或卖假商标)④未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(贴牌)⑤给他人的注册商标专用权构成其他损害的。2Z201070建设工程担保制度三保：◆人保：保证合同；◆物保：抵押合同、质押合同、留置；◆钱保：定金合同。注意：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。一、保证1)概念：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2)不得作保证人：◆国家机关；◆学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；◆企业法人的分支机构、职能部门，分支机构(分公司)书面授权可以。3)方式：◆一般保证；◆连带责任保证：约定不明或没有约定。4)保证范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用；5)保证期间：6个月(未约定)；保证期间合同变更：债务人变更应取得保证人书面同意；债权人变更，保证继续有效；变更主合同，应取得保证人书面同意。建设工程施工常用的担保种类◆施工投标保证金：现金、银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票。◆施工合同履约保证金：银行或担保公司向招标人出具履约保函或