国际贸易争议的预防与处理

第十章国际贸易争议的预防与处理第一节国际贸易中的商品检验第二节索赔第三节不可抗力第四节国际贸易仲裁合同内容（条款）商品品名商品品质商品数量商品包装商品价格货物运输运输保险货款结算争议解决争议解决第一节国际贸易中的商品检验一、商品检验的重要性商品检验在对外贸易中的地位及重要性凡未经检验的进口商品，不准销售、使用凡未经检验合格的出口商品，不准出口《公约》规定：“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物”；“如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行”商品检验及合同中的检验条款，对于促进商品买卖业务的顺利进行，是不可缺少的。二、检验时间与地点1.在出口国工厂检验2.离岸品质、离岸重量(ShippingQualityandW)3.到岸品质、到岸重量(LandedQualityandW)4.出口国装运港检验，进口国目的港复验。这种检验办法对买卖双方都有好处，且比较公平合理，因而在国际贸易中应用很广泛。三、检验机构1.官方机构。由国家设立的检验机构。2.非官方机构。由私人或同业公会、协会等开设的检验机构，如公证人、公证行。3.生产制造厂商。4.用货单位或买方四、检验证书（InspectionCertificate）商检机构对进出口商品检验后出具的证明文件常见的检验证书有：1.品质检验证书2.重量检验书3.数量检验证书4.兽医检验证书5.卫生检验证书6.消毒检验证书7.产地检验证书8.价值检验证书检验证书的作用1.作为证明卖方所交货物的品质、重(数)量、包装以及卫生条件等是否符合合同规定的依据2.作为买方对品质、重(数)量、包装等条件提出异议、拒收货物、要求理赔、解决争议的凭证3.作为卖方银行付货款的一种单据4.作为通关验放的有效证件第二节索赔一、争议与索(理)赔的含义争议(Disputes)，是指交易的一方认为对方未能全部或完全没有履行合同规定的义务而引起的纠纷索赔(Claim)，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔从行为看交易中双方引起争议的原因卖方违约不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等买方违约在按信用证支付方式成交的条件下，不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等买卖双方均负有违约责任如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷从违约性质看争议产生的原因一是当事人一方的故意行为导致违约而引起争议二是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一二、合同中的索赔条款进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款；另一个则是罚金(Penalty)。在一般的商品买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机构设备一类商品的合同中，除订明异议与索赔条款外，再另订罚金条款。(一)异议与索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)异议与索赔条款的内容，除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等项1.索赔依据：主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。2.索赔期限：这是索赔方向违约方提赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此，关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品做出合理安排。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保证期。保证期可规定为1年或1年以上。(二)罚金条款(Penalty)罚金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金。罚金实质上就是违约金。罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。罚金数额由交易双方商定，并规定最高限额。罚金的多少，以违约时间的长短而定。按一般惯例，罚金数额以不超过货物总金额的5%为宜。卖方支付罚金后，并不能解除其继续履行合同的义务。关于罚金起算日期的计算方法，应在合同中订明。计算罚金起算日期的方法有两种：一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。（三）定金罚则定金与预付款不同，定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的；预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。在买卖合同中，无论哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则为另一方所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同数额的款额。在国际贸易中，由于种种原因，违约情况时有发生，为了促使合同双方当事人自觉地履行合同义务，以提高履约率，采取定金制度是行之有效的举措。为了贯彻“重合同、守信用”的原则，我国合同法第115条对定金的有关问题作了具体规定：“当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”实践表明，此项规定，对提高履约率、维护合同当事人的合法权益、减少贸易纠纷和解决争议都有重要的意义。第三节不可抗力一、不可抗力(ForceMajeure)的含义人力不可抗力，它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见、又无法事先采取预防措施的意外事故，以一致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。不可抗力是一项法律原则。在英美法中有“合同落空”原则的规定。在大陆法系国家的法律中有“情势变迁”或“契约失效”原则的规定。二、不可抗力的范围不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况：一种是由于“自然力量”引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等；另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工、政府禁令等。但是，由于不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所承担的合同义务，这种援引在多数情况下是扩大不可抗力的范围，以减少自己的合同责任。有的卖方除把各种自然灾害列入外，还把生产制作过程中的意外事故、战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的事故、原材料匮乏、能源危机、原配件供应不及时等生产过程中的事故，以及航、陆运机构的怠慢、未按以预定日期出航等等，统统归入不可抗力的范围。因此，在交易中应认真分析。三、不可抗力的后果不可抗力事故所引起的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。什么情况下解除合同，什么情况下延期履行合同，要看所发生的事故的原因、性质、规模及对履行合同所产生的影响程度而定，并明确地规定在合同中。四、不可抗力发生后通知对方的方式和证明按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合同履行时，当事人必须及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。尽管如此，买卖双方为明确责任起见，一般在不可抗力条款中还规定一方发生事故后通知对方的期限和方式。此外，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具。五、援引不可抗力条款处理事故应注意的事项1.发生事故的一方当事人应按约定期限和方式及时将事故情况通知对方，对方也应及时答复。2.双方当事人都要认真分析事故的性质，看其是否属于不可抗力事故的范围。3.发生事故的一方当事人应出具有效的证明文件，以作为发生事故的证据。4.双方当事人应就不可抗力的后果，按约定的处理原则和办法进行协商处理。处理时，应弄清情况，体现实事求是的精神。第四节国际贸易仲裁一、解决争议的方式(一)协商(Consultation,Negotiation)，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。(二)调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。(三)诉讼(Litigation)即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律。(四)仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决二、仲裁的特点及与诉讼的区别仲裁方式既不同于协商和调解，又不同于诉讼。因为协商和调解强调自愿性，双方都同意才能进行。而诉讼不存在自愿问题，诉讼的提起可以单方面进行，审理后作出的判决也具有强制性。仲裁方式即有自愿性的一面，又有强制性的一面。自愿性主要体现在仲裁的提起，要有双方达成的协议；强制性则表现在仲裁裁决是终局性的，双方必须遵照执行。对于双方当事人来说，仲裁比诉讼具有较大的灵活性，因为仲裁员不是由国家任命而是由双方当事人指定的。而且仲裁员一般都是贸易界的知名人士或有关方面的专家，比较熟悉国际贸易业务，处理问题一般比法院迅速及时，费用也比较低。三、仲裁协议的形式和作用仲裁协议是双方当事人在自愿的基础之上将争议交付仲裁机构解决争议的书面文件，是申请仲裁的必备材料。(一)仲裁协议的两种形式由双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都已含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(ArbitrationClause)由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议称为提交仲裁的协议(Submission)两种协议的形式不同，其法律作用与效力是相同的(二)仲裁协议的作用1.约束双方只以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉2.排除法院对有关案件的管辖权3.使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案的管辖权仲裁协议的以上三方面作用是互相联系的，其中，排除法院对有关争议案的管辖权是很关键的，就是说，只要双方订立了仲裁条款或其他形式的仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审理，如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案发还仲裁庭审理。因此，双方当事人在签订合同时如果愿意把日后可能发生的争议交付仲裁，而不愿诉诸法律程序，就应在合同中订立仲裁条款，以免一旦发生争议，双方因不能达成提交仲裁的协议而不得不诉诸法律。我国对外贸易实践也说明，在合同中订立仲裁条款比不规定要好。四、仲裁条款的主要内容(一)仲裁地点1.力争规定在我国仲裁。2.有时在被告所在国仲裁。3.在双方同意的第三国仲裁。(二)仲裁机构仲裁机构有两种可供选择：一种是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构；另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议案处理完毕后，它将自动解散。目前我国有常设的仲裁机构，它是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。世界许多国家也都常设的国际贸易仲裁机构。(三)仲裁程序仲裁程序主要是规定进行仲裁的手续、步骤和做法，各国仲裁机构一般都有自己的仲裁程序规则，如我国现行的仲裁程序规则是自2000年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。(四)仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法律起诉要求变更