第七章商务谈判的签约

第七章商务谈判协议商务谈判不仅是一种经济行为，而且是一种法律行为。商务谈判不仅是一个讨价还价、共同让步、共同协商的过程、而且谈判的结果还要以合同的方式反映出来。因此谈判的后期管理是一个十分重要的阶段，它不仅是前期谈判活动的总结，而且还是谈判双方遵守各自承诺的保证。谈判的后期管理工作主要包括合同的签定、履行、争议的解决与处理等环节商务谈判不仅是一种经济行为，而且是一种法律行为，在进行商务谈判时，首先要求必须符合有关的法律规定，才能称为合法行为，才能得到法律的承认和保护。可以说谈判中熟练运用法律是取得成功的基本保证之一。学习目标通过学习，理解并掌握商务谈判签约中的合同规范和法律约束。明确规范的合同是怎样的和为什么要这样？能鉴别谈判行为的正误及所签合同的正误，能依据法律签订一个规范有效的合同。本章主要内容签约是一项十分复杂、繁难的工作，涉及的内容相当广泛，但我们以为最重要的工作、最重要的知识是：(1)通晓与合同相关的法律；合法的合同才有效，有漏洞的合同容易发生纠纷。(2)通晓与标的相关的专业技术知识；(3)通晓签约惯例。本章就将从这三方面展开。6.1国际商务谈判中的法律规定6.2国内商务谈判的有关法律规定6.3合同的变动6.4合同的签订第一节国际商务谈判中的法律规定一、涉外商务谈判的法律原则在各种各样的涉外商务谈判中，《中华人民共和国涉外经济合同法》以及近年颁布的独自企业、三资企业在华经营的有关条理，是对涉外商务的基本法要求。1、遵守国家法律，维护国家主权。这是对涉外商务谈判的基本要求。涉外商务谈判要做到三不：（1）不撇开法规就项目谈项目，就合同谈合同。（2）不超越法定权限确定合同中的义务权利，代替国家立法机关、行政机关作超越权限的承诺。（3）不以感情、友好、谅解等作为谈判签定合同的指导思想。五类政策性的法令规定：国别政策、产品政策、外汇管理、税收政策与商检法令。其中任何一项的疏忽都会损害国家的经济主权，给国家造成巨大的经济损失。2、平等互利，民主协商。3、遵守国际惯例二、商务契约有效成立的条件1、当事人均必须具备订立经济合同的行为能力。如为自然人，应当是成年人，而且不是被法院剥夺或限制行为能力的人。按我国的现行规定，只有经过批准享有进出口经营权的法人才有权订立对外经济贸易合同。2、合同的内容与目的必须合法。许多国家有限制性规定。例如，大陆法系国家的民商法中一般都规定，凡属违法、违反公共秩序和善良风俗的合同无效。我国涉外经济合同法规定，违反国家政策、法律、国家利益或着社会公共利益的合同无效。3、订约的程序、形式和手续必须符合法律规定。各国法律一般都规定，订立经济合同应当是由双方当事人在自愿基础上，经过意思表示协商一致，才能有效成立。具体协商过程通常分为要约和承诺两个环节；关于经济合同的形式，各国法律要求不同，我国涉外经济合同法强调，订立涉外经济合同必须采用书面形式。4、合同双方应当是等价有偿的。双方当事人之间，既享有一定的权利，承担一定的义务。三、合同、法律和国际贸易惯例三者之间的关系1、凡在依法成立的合同中明确规定的事项，应该按照合同规定办理。2、如果在合同中没有明确规定的事项，应当按照有关的法律或国际条例的规定办理。3、如果合同和法律中都没有明确规定的事项，则应当按照有关的国际惯例的规定来处理。第二节国内商务谈判的有关法律规定一、合法有效合同的若干特征有效合同成立的六项条件：（1）当事人之间必须达成协议（2）当事人必须具有订立合同的能力（3）合同必须有对价或合法的约因（4）合同的标的和内容必须合法（5）合同必须符合法律规定的形式（6）当事人的意思表示必须真实、明确、具体二、合同签订的程序（一）合约成立的前提——要约1、要约的概念它是指合同当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的建议和要求。提出要约的一方称为要约人2、一项要约要取得法律效力，必须具备的一定条件（1）当事人必须声明订立合同的旨意（2）要约的内容必须具体、确定。（3）必须是特定的人提出（4）要约必须传达到承诺人才能生效。某汽车贸易公司向某汽车厂发出一份传真，传真中载明：汽车贸易公司准备购买汽车厂生产的1.5吨重型柴油货车10辆。这份传真是一份典型要约。3、要约邀请（1）要约邀请的概念是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。（2）要约邀请与要约的区别（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的。要约邀请是希望对方向自己提出订立合同的意思表示。（2）要约必须包含了合同的主要内容，而且要约人有愿意受到要约拘束的意愿；要约邀请则不含有当事人表示愿意接受拘束的意思。（3）要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采取对话方式和信函方式；而要约邀请一般针对不特定的多数人，故往往以电视、报刊等媒介为传递工具。新《经济合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告为要约邀请。其中商业广告的内容若符合要约的规定，视为要约。4、要约中常见的陷阱及风险防范要约与要约邀请具有不同特征，使一些利用合同进行欺诈的合同陷阱设置人在要约上大做文章（1）名为要约邀请，实为要约甲某有一套处于闹市区的私房准备出售，他在报上刊登了“售房公告”，公告中明确写明了房屋位置、结构、面积、出售价格及甲某联系电话。乙某见报后迅速与甲某取得联系，表示愿意以甲提出的价格购买这套房子，并向甲给付2万元的定金。几天后，丙某找到甲某表示愿意以更高价格买下该房，甲因贪图钱财，便与丙签订了卖房合同。乙知道后认为甲违约，要求其赔偿损失，但甲却以自己刊登的是“要约邀请”而非要约为由拒绝赔偿损失，仅答应归还定金。风险防范仔细检查是要约还是要约邀请一旦准备承诺对方发出的要约，应尽快与对方订立合同，履行完毕法律手续。若承诺防预先给付了要约方定金，一旦要约方违约，还可以依法要求违约方双倍返还定金，作为惩罚。（2）指鹿为马，强索“赔偿”甲省某农业机械厂为召开秋季产品供货会，向全国各地几十家农机销售公司发出了邀请书，在邀请书上将该厂新出品的十多种新产品的性能、型号、价格也列在其中，作为供货会的主要洽谈对象。乙省某农机公司一行数人在收到邀请后也前往甲省该农业机械厂所在地参加会谈，但终因乙省农机公司提出的价格太低，农业机械厂未能接受。乙省农机工作人员在甲省开会期间开支很大，公司负责人认为这笔费用是因为对方提出要约后产生的，公司承担不划算，于是以农业机械厂发出要约后拒绝为由，要求甲省农业机械厂承担违约责任，并承担农机公司人员在甲省期间所花费的巨额费用。这类陷阱的防范对策发出要约邀请方应保证自己的要约邀请中没有可能被误解为要约的内容。要约邀请方在得到对方承诺时，应尽快给与对方相应答复。（二）合约成立的要件——承诺承诺(1)含义：接受订立合同的提议，即指一方当事人对另一方提出的合同建议或要求表示完全同意。(2)承诺的生效的条件:一是受约人必须无条件地全部赞同要约中的各项条款；二是必须在要约规定的有效期限内做出答复三是承诺应当以明示方式作出，缄默或不行为不能视为承诺。改变履行方式的承诺无效A地蔬菜公司向B地某农场订购2000公斤“科丰”3号西红柿，但甲每公斤0、80元，要求由农场提供冷藏车负责运输。B地农场收到订货单后立即发电报答复蔬菜公司：“同意你方要求，用普通货车运输。”蔬菜公司收到农场回电后认为。普通货车运输西红柿易腐烂变质，随改向其他农场订货而未答复B地农场。不料几天后B地农场却将2吨西红柿运到了蔬菜公司。由于天气炎热未用冷藏车运输，大部分西红柿已发生腐烂，蔬菜公司拒绝接受。B地农场则以自己做出承诺，合同已告成立，蔬菜公司拒收系违约为由要求蔬菜公司赔偿损失。关键是B农场是否作出了承诺？甲县水泥厂生产的水泥因质次价高，销量一直不好，为打开销路，该厂向众多用户发去了《水泥购销意向书》，《意向书》上明确写了该厂水泥的生产批号、数量、价格、付款方式，最后还在《意向书》上写上这样的字样：“接到《意向书》的用户若在三日内不表示是否购买，则视为愿意购买，我厂将按《意向书》的内容发货。”某建筑公司收到《意向书》后认为该厂水泥质量不过关不打算购买，也就未向水泥厂做出答复。谁知三天后，几吨水泥便运到了建筑公司里面，水泥厂声称，建筑公司没有在三天内答复，根据《意向书》的规定，便是默认了《意向书》，所以应当买下这批水泥；否则就是违约，要赔偿水泥厂的运费并支付违约金。建筑公司无奈之下只得买下这批质次价高的劣质水泥。沉默并非承诺陷阱成因：水泥厂设下的陷阱看似很巧妙，实际上稍有合同法常识的人便会发现，水泥厂正是利用许多当事人对“承诺”的不了解，设置了一套沉默=默认的强盗逻辑，偷换了承诺的真实概念，制造了这一合同陷阱其实，经济合同法明确规定，“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”可见，法律对‘‘承诺”的规定是要求承诺人必须以积极的行动的方式向要约人表示，包括书面或口头通知，也包括一定的行为，但是沉默却不是承诺的方式之一，即使要约人发出的要约中写明了诸如“不答复即视为承诺”的字样，对受要约人’也是无效的，并不改变承诺的必备形式。由于我国《民法通则》中将默示作为一种接受的意思表示。因此，一些合同当事人为设置陷阱，便将这一规定移花接木运用到合同法的承诺中，使一些受要约人一但疏于答复，又不厂解合同法的有关规定，便不知不觉掉进了陷阱之中。三、商务合同应具备的条款（（一）商务合同的结构(1)首部:即合同的开始部分。首部主要包括合同的详细名称、签订合同当事人的名称或姓名、订立合同的目的和性质、签订合同的日期和地点、合同的成立以及合同中有关词语的定义与解释等等内容。(2)正文，是表述合同的重要条件和实质性内容的部分，是合同的核心部分。它包括合同的标的与范围、数量与质量规范、价格条款与支付方式、违约责任、不可抗力等内容。因为这部分是合同的核心部分，所以在订立时往往在内容上比较明确、具体、准确。(3)尾部，包括合同使用的文字及其效力，合同文本的份数、合同的有效期限、通讯地址、合同的签署与批准等等。（二）商务协议应具备的条款.(1)合同当事人的名称或姓名、国籍、主营业场所或者住所。（2）合同签订的日期和地点。（3）合同的类型、标的种类及范围。（4）合同的标的技术条件、质量、数量和标准。（5）合同履行的期限、地点和方式。（6）价格条款、支付金额和方式。（7）合同的转让、变更与解除（8）违反合同的赔偿和其他责任。（9）合同发生争议时的解决方法与法律适用的问题。（10）合同使用的文字及其效力。经济合同的标的，指的就是双方当事人订立经济合同所要达到的特定经济目的，或者说，是双方当事人为实现一定的经济目的而确立的权利和义务所共同指向的对象。2（三）把经济合同的主要条款分为基本条款和普通条款的意义标的、价金和期限作为合同的基本条款，是合同有效成立的必要条件。经济合同缺乏基本条款之一，就没有约束力，也不能有效成立。但是，普通条款规定不明确，或者不够完备，或者有遗漏的，并不影响合同的有效成立，双方也应根据有关法律、行政法规的规定履行。一旦发生纠纷，有关法律、行政法规的规定也是处理纠纷的依据。但是，如果基本条款缺一条，就难以判断是非，处理纠纷就没有法律依据。普通条款:分为两种(1)根据法律、行政法规规定应该具备的条款(2)当事人要求规定的条款，如双方约定合同必须经过合同鉴证机关的鉴证或公证机关的公证方才有效，那么在末签证或公证前就不具有法律约束力。某游乐场高速列车售票处前“游客须知”上注明有“游客乘坐高速列车时注意安全，若发生意外，自行负责”的内容。男童周某在其父陪同下，购票乘坐高速列车。列车在运行中，周某所系安全带因金属环锈蚀而突然脱落，致周某从3米高处急速坠向地面，造成严重骨折和内出血，经法医鉴定为重伤、当周某家人要求游乐园赔偿时，游乐园却以免责条款为理由加以推脱c周某家人只得起诉至法院寻求解决。免责条款中的风险：因故意或重大过失造成对方财产损失的