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A/71/10GE.16-1434571第五章习惯国际法的识别A.导言50.委员会第六十四届会议(2012年)决定将“习惯国际法的形成与证据”专题列入工作方案，并任命迈克尔·伍德爵士为特别报告员。237在该届会议上，委员会收到特别报告员的说明(A/CN.4/653)。238在同届会议上，委员会还请秘书处编写一份备忘录，说明委员会此前的工作中可能与此专题尤为相关的要素。23951.委员会第六十五届会议(2013年)审议了特别报告员的第一次报告(A/CN.4/663)，以及秘书处关于该专题的一份备忘录(A/CN.4/659)。240在同届会议上，委员会决定将专题标题改为“习惯国际法的识别”。52.委员会第六十六届会议(2014年)审议了特别报告员的第二次报告(A/CN.4/672)，241并决定将特别报告员第二次报告所载结论草案1至11转交起草委员会。委员会随后审议了起草委员会关于“习惯国际法的识别”的临时报告，其中载有起草委员会在第六十六届会议期间暂时通过的八条结论草案。53.委员会第六十七届会议(2015年)审议了特别报告员的第三次报告(A/CN.4/682)，并决定将报告所载的各条结论草案转交起草委员会。委员会随后注意到起草委员会在第六十六和第六十七届会议期间暂时通过的结论草案1至16(A/CN.4/L.869)。242委员会还请秘书处编写一份备忘录，说明就确定习惯国际法而言国内法院的判决在普遍性国际法院和法庭的判例法中的作用。243237在2012年5月22日举行的第3132次会议上(《大会正式记录，第六十七届会议，补编第10号》(A/67/10)，第157段)。大会在2012年12月14日第67/92号决议第7段中赞赏地注意到委员会决定将该专题列入工作方案。委员会第六十三届会议(2011年)按照委员会报告附件A所载的建议(《大会正式记录，第六十六届会议，补编第10号》(A/66/10)，第305-314页)将该专题列入长期工作方案。238《大会正式记录，第六十七届会议，补编第10号》(A/67/10)，第157-202段。239同上，第159段。240《大会正式记录，第六十八届会议，补编第10号》(A/68/10)，第64段。241《大会正式记录，第六十九届会议，补编第10号》(A/69/10)，第135段。242《大会正式记录，第七十届会议，补编第10号》(A/70/10)，第60段。243同上，第61段。A/71/1072GE.16-14345B.本届会议审议此专题的情况54.在本届会议上，委员会收到了特别报告员的第四次报告(A/CN.4/695)和载有此专题文献书目的报告增编(A/CN.4/695/Add.1)。第四次报告列出了各国和其他方面就暂时通过的结论草案提出的建议，并载有根据已收到的评论意见对若干结论草案提出的修改建议。该报告还探讨了使习惯国际法的证据更易于查考的方式和方法，并回顾了委员会先前工作的背景，作为委员会进一步审议此专题的基础。此外，委员会还收到了秘书处编写的关于就确定习惯国际法而言国内法院判决在普遍性国际法院和法庭的判例法中作用的备忘录(A/CN.4/691)。55.委员会在2016年5月19日至24日举行的第3301至第3303次会议上，审议了特别报告员的第四次报告以及秘书处的备忘录。委员会在2016年5月24日举行的第3303次会议上，向起草委员会转交了特别报告员第四次报告所载结论草案的拟议修正案。24456.委员会还在2016年5月24日举行的第3303次会议上请秘书处编写一份备忘录，说明使习惯国际法的证据更易于查考的方法和手段，这份备忘录将调查习惯国际法证据的现状，并提出改进建议。57.委员会在2016年6月2日举行的第3309次会议上审议并通过了起草委员会关于结论草案1至16的报告(A/CN.4/L.872)。相应地，委员会一读通过了一套关于习惯国际法的识别的16条结论草案(见下文C.1节)。58.委员会在2016年5月2日举行的第3291次会议上，决定设立一个不限成员名额工作组，由马塞洛·巴斯克斯－贝穆德斯先生任主席，协助特别报告员编写将供委员会通过的结论草案的评注草案。2016年5月3日至11日，工作组举行了五次会议。59.委员会在2016年8月5日和8日举行的第3338至第3340次会议上，通过了关于习惯国际法的识别的结论草案的评注(见下文C.2节)。60.委员会在2016年8月8日举行的第3340次会议上，根据其《章程》第16至第21条，决定通过秘书长将各条结论草案(见下文C节)转交各国政府征求评论和意见，并请各国政府在2018年1月1日之前向秘书长提交这些评论和意见。61.委员会在2016年8月8日举行的第3340次会议上，向特别报告员迈克尔·伍德爵士表示深深的感谢，由于他的杰出贡献，委员会得以圆满结束了对关于习惯国际法的识别的结论草案的一读。244见关于习惯国际法的识别的第四次报告(A/CN.4/695)，附件结论草案3(评估两个要素的证据)、结论草案4(惯例的要求)、结论草案6(惯例的形式)、结论草案9(被接受为法律(法律确信)的要求)和结论草案12(国际组织和政府间会议的决议)的拟议修正案)。A/71/10GE.16-1434573C.委员会通过的关于习惯国际法的识别的结论草案案文1.结论草案案文62.委员会一读通过的关于习惯国际法的识别的结论草案案文载录如下。习惯国际法的识别第一部分导言结论1范围本结论草案论及如何确定习惯国际法规则的存在及内容。第二部分基本方法结论2两个构成要素要确定一项习惯国际法规则的存在及内容，必须查明是否存在一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例。结论3评估两个构成要素的证据1.为查明是否存在一项一般惯例及该惯例是否被接受为法律(法律确信)而对证据进行评估时，必须考虑到总体背景、规则的性质以及有关证据所处的具体情况。2.两个构成要素中的每一要素必须单独予以确定。这就要求评估每一要素的证据。第三部分一般惯例结论4惯例的要求1.关于须有一般惯例的要求作为习惯国际法的构成要素，意味着主要是国家惯例有助于习惯国际法规则的形成或表述。2.在某些情况下，国际组织的惯例也有助于习惯国际法规则的形成或表述。A/71/1074GE.16-143453.其他行为者的行为不是有助于习惯国际法规则形成或表述的惯例，但在评估第1和第2段所指的惯例时可能相关。结论5作为国家惯例的国家行为国家惯例由国家行为构成，不论该行为是行使行政、立法、司法职能，还是行使其他职能。结论6惯例的形式1.惯例可有多种形式，既包括实际行为，也包括言语行为。在某些情况下，还可包括不作为。2.国家惯例的形式包括但不限于：外交行为和信函；与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议有关的行为；与条约有关的行为；执行行为，包括“实地”作业行为；立法和行政行为；各国法院的判决。3.各种不同形式的惯例之间没有预先确定的等级。结论7评估国家惯例1.应考虑特定国家的所有已知的惯例，作为一个整体进行评估。2.如果特定国家的惯例不一致，可减少赋予该惯例的权重。结论8惯例必须具备一般性1.有关惯例必须具备一般性，即必须足够普及和有代表性，还必须是一贯的。2.只要惯例具备一般性，就不要求特定存续时间。第四部分被接受为法律(法律确信)结论9被接受为法律(法律确信)的要求1.关于一般惯例须被接受为法律(法律确信)的要求作为习惯国际法的构成要素，意味着有关惯例的采用必须带有一种法律权利或义务感。2.被接受为法律(法律确信)的一般惯例不同于单纯的常例或习惯。A/71/10GE.16-1434575结论10被接受为法律(法律确信)的证据形式1.被接受为法律(法律确信)的证据可有多种形式。2.被接受为法律(法律确信)的证据形式包括但不限于：以国家名义发表的公开声明；官方出版物；政府的法律意见；外交信函；国内法院的判决；条约规定；与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议有关的行为。3.在有关国家有能力做出反应并且有关情况也要求做出某种反应的情况下，对一种惯例经过一定时间而没有做出反应，可用作已接受其为法律(法律确信)的证据。第五部分某些材料对于识别习惯国际法的意义结论11条约1.条约所载的规则可反映习惯国际法规则，条件是能够确定该条约规则：(a)将条约缔结时已经存在的一项习惯国际法规则编纂成法；(b)将条约缔结之前开始形成的一项习惯国际法规则具体化；(c)形成了一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例，从而产生了一项新的习惯国际法规则。2.一项规则在多项条约中出现，可能但并不一定表明该条约规则反映了一项习惯国际法规则。结论12国际组织和政府间会议的决议1.国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议本身并不能创立一项习惯国际法规则。2.国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议可为确定一项习惯国际法规则的存在及内容提供证据，或促进其发展。3.如果能够确定国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议中的某项规定与一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例相一致，则该规定可反映一项习惯国际法规则。A/71/1076GE.16-14345结论13法院和法庭的判决1.国际性法院和法庭特别是国际法院涉及习惯国际法规则的存在及内容的判决，是确定此类规则的辅助手段。2.也可酌情考虑将各国法院涉及习惯国际法规则的存在及内容的判决用作确定此类规则的辅助手段。结论14学说各国最权威的国际法专家的学说可用作确定习惯国际法规则的辅助手段。第六部分一贯反对者结论15一贯反对者1.如果一国在一项习惯国际法规则的形成过程中对其表示反对，只要该国坚持其反对立场，则该规则不可施用于该国。2.反对立场必须明确表示，向其他国家公开，并始终坚持。第七部分特别习惯国际法结论16特别习惯国际法1.特别习惯国际法规则，不论是区域的、地方的还是其他层面的，都是仅在数量有限的国家之间适用的习惯国际法规则。2.要确定一项特别习惯国际法规则的存在及内容，必须查明有关国家之间是否存在一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例。2.结论草案案文及其评注63.委员会第六十八届会议一读通过的结论草案案文及其评注载录如下。A/71/10GE.16-1434577习惯国际法的识别总评注(1)本结论草案论及习惯国际法规则的识别方法。245这些草案试图就确定习惯国际法规则的存在(或不存在)及内容的方法提供实际指导。这一事项不仅令国际公法专家们关注；其他人员，包括参与国内法院工作的人员，也越来越多地被要求适用习惯国际法或就习惯国际法提供咨询意见。每当此时，就需要开展条理清楚且细致的法律分析，以确保妥善识别习惯国际法规则，从而提高具体判定的可信度。(2)习惯国际法仍然是国际公法的重要渊源。246在国际法律体系中，这种源自被接受为法律的惯例的不成文法可以成为国际法主体规范其行为的有效手段，而且国家和其他方面也确实常常援引这种法律。另外，习惯国际法也是《国际法院规约》第三十八条第一款所列的国际法渊源之一，《规约》该款(丑)项提到了“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。247这一措辞反映了习惯国际法的两个构成要素：一项一般惯例，以及该惯例被接受为法律(又称“法律确信”)。(3)习惯国际法的识别这一事项有着丰富的相关材料，包括判例法和学术著作。248结论草案反映了各国、国际性法院和法庭以及在国际组织内部采取的做法。结论草案承认，识别习惯国际法的程序并不总是能够精确地描述，草案旨在提供明确的指导，而不做出过于硬性的规定。245与委员会以往工作成果一样，本结论草案应结合评注来解读。246国际法的一些重要领域因几乎没有适用的条约，仍然主要由习惯国际法加以规范。即便有时存在着有效条约，但对条约没有规范到的问题仍然执行习惯国际法规则；在涉及条约非缔约方时以及在非缔约方之间，习惯国际法规则也仍然适用。此外，条约可能会提到习惯国际法规则；在按照《维也纳条约法公约》(联合国，《条约汇编》，第1155卷，第18232号，第331页(下称“1969年《维也纳公约》”))第三十一条第三款(c)项解释条约时，也可将这种规则纳入考