诉讼三阶段的法律风险

诉讼三阶段的法律风险与防范从总体上看，诉讼大概分为三个阶段，即起诉阶段、审理阶段和执行阶段。诉讼三阶段都不同程度地存在各种类型的诉讼风险，处理不当的话，每一个风险都可能引发诉讼的失败。二、起诉阶段的风险与防范民事诉讼中的起诉，是指公民、法人及其他民事主体在认为自己的民事权益受到侵害或者与其他民事主体发生争议时，向法院提出诉讼请求，要求获得法院的司法救济，依法作出裁判的行为。《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合以下条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。起诉是完全由原告方掌握主动权的活动，上述四个法定条件也完全是针对原告而设置，因起诉而引发的诉讼风险，也就集中体现在原告身上。这些风险虽然是因起诉活动而起，但究其影响，并非是全部体现于起诉阶段之内，更多的可能延续到受理之后的庭审准备和正式庭审阶段。所谓影响于起诉阶段内部的风险，是指因当事人起诉行为引起的、在法院审查受诉时即可能对当事人造成不利影响的风险，例如原告或被告身份形式上的不适格，争议内容不属于法院主管范围或非受诉法院管辖等等。这部分风险在整个诉讼过程中所占比例相对较小，而这一阶段不当行为的后果往往其实是在庭审的相关步骤中体现出的，并且可能直接导致于己不利的后果。起诉阶段是整个诉讼活动的起始阶段，它决定了后续诉讼进程的所有基本要素：原告、被告、诉讼请求、管辖法院。按诉讼程序法规定，这一阶段法院的活动主要是对上述要素作形式审查，决定是否受理并启动后续步骤。关于诉讼的大部分实体问题都留在举证、庭审等阶段解决。而正是由于这一阶段只审形式、不审实体的特殊要求，使得其中存在的许多问题，都要在后续的各个步骤中才能产生影响；这种影响的非即时性，也更容易使当事人??主要是提起诉讼的原告方??对自己的行为放松警惕，以为只要一纸诉状递上去，便将所有问题推给了对方，殊不知缺乏及时的风险审查和应对意识，起诉中的不合理行为会在日后的诉讼活动中构成胜诉的重大障碍。事实上，诉讼决不是只有举证、庭审那些正面交锋的部分，原告在启动诉讼中的主导地位，对其防范和减轻诉讼风险是相当有利的。一旦决定起诉，原告就必须全面审视每一个步骤，力争抢占诉讼先机，通过合理起诉，正确选择被告和诉讼请求，将诉讼引向一个于自己最为有利的方向。三、审理阶段的风险与防范（一）举证中的风险与防范1、举证风险就行为举证责任而言，当事人在诉讼中可能面临以下举证风险：（1）提供证据不充分的举证风险：当事人应当提供可以充分证明所主张事实的证据。除法律另有规定外，原告起诉或被告反诉，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，负有举证责任的当事人应承担不利甚至败诉的后果。（2）提供证据虚假的风险：当事人提供的证据必须真实。虚假的证据不具有证明力，伪造证据、提供虚假证据触犯我国《民事诉讼法》第102条，严重者还可能触犯刑法，被追究刑事责任。（3）不能提供原始证据的风险：当事人提供的证据应当是原始证据。除出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许外，向法院提供证据应当提供原件或原物，非原件或原物的证明力将有可能不被采信并导致败诉；若证据在境外形成的，还应履行相应的证据效力证明手续，否则会导致证据无效的后果。（4）提供取得方式不合法证据的风险：当事人取得证据的方法必须合法。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，当事人须承受证据无效的风险。（5）证据证明力不强的风险：当事人应当尽量提供证明力较强的证据。证明力弱的证据将在认定与质证中被证明力大的对方证据吞噬，给己方带来不利后果。（6）证人不出庭的风险：提供证人证言的，证人须亲自出庭作证(除证人确有困难不能出庭的五种情形外)，否则会导致证言效力降低甚至不被法院采信的后果。此外，举证责任分配往往考虑到一些特殊因素，而对举证责任承担（或分配）一般原则予以补充、修正。这些特殊规则有时也可能会给案件的举证带来一定风险，主要有：（1）举证责任倒置举证责任倒置，是指原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告负担举证的责任，若被告负担不了的则法院认可该事实的真实性，被告因此将承担不利后果（败诉）。举证责任倒置可能会带来的举证风险主要是当事人不知或忽略了举证责任倒置情形，从而盲目乐观地准备证据，致使己方无法充分达到证明要求而承担败诉后果。（2）对于司法认知、推定、自认的事实等，主张者无需承担举证责任法律规定，对于司法认知、推定、自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实，则无需该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。2、防范措施与方案概述概括说来，一个案件举证风险的防范总体上应遵循“分析?预警?方案?评估?防范”的步骤和合理合法、敏感高效的原则。举证风险的防范主要可从以下几方面入手：（1）证据的收集A．确立收集的目标当事人应当在专业律师的指导下有计划有目的地收集证据，针对具体案件所应采取的诉讼策略确立收集证据的目标，列出证据清单，防止证据滥、杂、没有重点，给举证带来不便。比如一个案子，做成侵权还是做成违约，所需要的证据是完全不同的，主张侵权一方需要证明侵权成立四要件，即侵权事实、损害结果、因果关系和主观过错；而主张违约则只需要证明合同合法有效与对方违约事实，至于对方违约行为是否属于免责事由则并非主张违约一方举证责任范围。当然，虽然违约的举证相对简单，也并不等于所有既可主张侵权又可主张违约的案件都应当主张违约，毕竟个案情况不同，此乃另论。B．规范收集的方法前述提及，当事人在举证阶段面临着提交证据取得手段不合法的风险，因此当事人在制定了明确的证据清单与收集目标后，应当依法收集证据，避免因手段的非法否定了珍贵的证据，若遇到确实难以通过自身能力取得的证据，可以申请法院调取，切不可采取非常手段。此外，有的证据收集必须及时，必要情况下要采取证据保全措施，否则可能会给当事人带来举证不能的风险。C．审查收集的证据将前列证据收集齐全后，为防止出现无效证据，应当会同律师对所有证据进行审查，包括证据的形式与实质，发现纰漏要及时补正，避免当庭失措。这里的补正并非指修改证据，而是在证据审查过程中发现的瑕疵要通过合法手段加以完善，比如调查笔录缺少当事人签名、单位证明缺少公章等形式瑕疵，物证对象错误等实质瑕疵，避免出现证据瑕疵风险。2、证据的分析整理经过审查的证据只能确定证据基本有效，而适当的安排则可加强证据的证明力。为此对于审查后的证据应当按照诉讼目的和诉讼请求进行分类比较，横向上分别各证据的不同效力等级，纵向上分别各证据所证明的问题，并根据上述分类进行排列组合，选出可以支持诉讼请求的最佳证据组合模式，形成一个因果明确、方向性强的证据体系，防止证据之间相互重叠、关系混乱，无法发挥每项证据最大的效用，避免出现论证不充分的举证风险。3、证据的提交整理好全部的证据后，并不意味着举证风险已经最小化，在最后一步也是最关键一步证据的提交上，还是大有文章可做的。从专业的法律职业角度审视，证据的提交的先后与主次是有技巧的，当事人应当与律师在证据提交上沟通一致，相互配合，根据事先制定好的诉讼策略有步骤有计划地提交证据，避免出现证据提交疏漏与重复，防止举证不力的风险。4、质证的准备质证是举证过程最关键的一步，成功与否关系着证据是否能被法院采信，进一步影响到当事人的诉求是否能得到法院支持，因此在质证方面当事人主要面临证据被否定的风险。在质证的准备上，不仅要准备好己方证据可能会被对方提以何种问题质疑效力，己方应当以何种方式应对，还要对对方可能取得的证据进行大致的推断与模拟，并根据法律规定事先拟定对对方证据的质证方式。尽量充分的准备可以尽可能地减少在质证过程中的突发事件，降低当事人举证的风险，但质证过程中一定的变通还是必要的。5、证据的补充在开庭前、开庭中和判决前，都有可能发生证据不足或发现新的证据的情况，此时应当立即着手收集新的证据并将新证据补充进前述证据体系中。当事人不能认为举证仅限于开庭前，这样的看法会导致大量有效证据的流失。6、举证策略的制定与调整将证据系列构建完成后，就基本上形成了相应的举证策略，以诉讼目的和诉讼策略为基准对举证策略进行调整，如果能够形成两个以上的举证策略，可以在评估后择优筛选出一个，筛选标准自然也是诉讼目的与诉讼策略，使最后确定的举证策略能够符合诉讼目的的要求，最大限度地实现当事人的利益，减少在举证过程中可能出现的各种风险。（二）庭审中的风险防范庭审中的风险主要是指在案件庭审阶段当事人可能遭遇的诉讼风险，具体包括以下几个方面：1、出庭义务（1）当事人及其代理人的出庭义务无正当理由不按时出庭或者中途退出法庭的风险：法律并未要求当事人及其代理人必须出庭，但如果一方不出庭，将承担相应的诉讼风险。法院在确定了开庭时间后都会以传票方式通知当事人或其代理人，如果当事人及其代理人确有特殊情况而无法按时参加法庭审理活动应当提前通知法院，否则若原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭，须承担起诉被视为撤诉的后果；若被告反诉的，人民法院将对反诉的内容缺席审判。同样，若被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退出法庭的，被告须承担缺席审理、缺席判决的后果。这种不按时参加庭审的风险，对原告而言，法院的撤诉处理，意味着其所交的诉讼费用分文不退，使其尚未同被告进行第一回合的交锋，便败下阵来；对被告来讲，因为他自动放弃了庭审中抗辩说理的机会，缺席判决，凶多吉少。（2）证人、鉴定人的出庭义务证人、鉴定人不出庭的诉讼风险：除了法律规定的特殊情况外，证人都应出庭作证。我国《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。《民事证据规定》第53条至60条也对证人和鉴定人接受当事人质询作出了规定，在《民事诉讼法》规定的基础上进一步重申了原则上证人与鉴定人应当出庭接受当事人质询，同时对“证人确有困难不能出庭”的情形给予了明确限定。前文亦已提及，证人不出庭将可能导致证言效力受损，当事人需要承担证据不充分或不确实而不被采信的风险。但在审判实践中，很多证人、鉴定人不愿意出庭接受质询，特别是证人、鉴定人为机关、机构的，他们往往只愿意出具书面证言、书面鉴定结论。2、庭审纪律关于庭审纪律的风险主要是指违反法庭纪律和审理规则，妨害民事诉讼的风险。根据《民事诉讼法》第十章的有关规定，对必须到庭参加诉讼的被告，经两次传票传唤拒不到庭的可依法拘传。对违反法庭规则的诉讼参与人和其他人可以予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。情节较轻的，予以罚款、拘留。对伪造、销毁重要证据，妨碍法院审理案件的，以暴力威胁贿买方法阻止证人作证或指使、贿买胁迫他人作伪证的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结财产的；对司法人员、诉讼参与人、证人、鉴定人、协助执行的人等进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复；以暴力威胁或者其它方法阻碍司法工作人员执行公务的；拒不履行法院已经发生法律效力的判决、裁定的。诉讼参与人或者其他人有上述行为之一的，法院可根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。因此作为诉讼参与人，必须认真遵守法庭规则，忠于事实、恪守法律、实事求是地参与诉讼活动，否则不但不能赢得诉讼，而且还要承担案件以外的上述妨碍民事诉讼的风险。3、诉讼期限在庭审过程中有些诉讼行为存在时间上的限制，如果超过了这个期限就无权做出该诉讼行为或该行为归于无效，专业律师应在庭审过程中随时提醒当事人注意及时行使自己的权利。关于诉讼期限的风险主要有：1、未能及时申请回避的风险；2、逾期改变诉讼请求的风险；当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当符合法律规定的期限，超过人民法院许可或者