反垄断法对消费者利益的保护

反垄断法第七条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。法律同时规定，前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。反垄断法对消费者利益的保护以及不足将消费者的保护作为反垄断法的唯一或主要立法目的是符合反垄断法的立法初衷的。反垄断法实质上是政府通过“有形的手”对市场内反竞争行为进行干预，确保经济市场中竞争的有效性。其立法初衷主要基于以下几点：第一，竞争有力于社会经济福利的促进和改善。古典经济学的代表亚当.斯密认为，个人在追求自身利益的时，出于自身利益，他自然会选定最有利于社会的行为方式。[11]将个人追求“利益最大”的行为联系为实现社会整体利益最大的机制就是竞争机制，这便是“看不见的手”的原理。[12]而社会福利则主要表现为消费者利益的实现，[13]即消费者消费货币价值的增长和消费者需求的满足；第二，市场内的垄断者具有利用其获得的市场控制力实施限制竞争行为的可能性，而这种限制竞争行为必然导致社会福利，特别是消费者利益向垄断者转移。垄断是市场竞争的结果之一。作为市场中的垄断者，考虑市场内生产资料的稀缺性与市场竞争的潜在风险性，可能会利用其对市场价格的控制力，实施反竞争行为，例如提高价格、限制产量，以求获得更多的商业效益。[14]而与此同时，消费者由于市场产品的稀缺性，不得不面对高价，承担自身利益的损失，其结果为消费者利益向垄断者的转移。[15]第三，在纠正市场中反竞争行为这种“市场失灵”问题时，政府以司法的方式、行政的手段进行纠正比市场自身调节更有效率。经济学家熊彼德认为，(自然)垄断者基于长期经营的目的，不会长时间将产品价格制定高于其竞争价格。[16]也就是说，市场自身会对反竞争行为进行纠正。但值得注意的是，这种市场自身纠正是以牺牲短期内消费者利益和因市场有效运作机制丧失所造成的社会资源浪费为代价的。而政府通过司法手段、行政干预不仅可以对市场内现有的反竞争行为进行限制、禁止，使这种“市场失灵”能够在短期内消除，更能够通过对市场结构分析、市场内各竞争者的竞争行为做出判断，对可能出现的市场内实质性竞争降低的情况做出预防。因此，反垄断法将保护消费者利益作为主要或唯一的立法目的是应当的，也是必然的。这也符合经济法制定的“公共利益”原则，即经济法是出于公共要求，对市场内无效和不公平市场行为进行纠正。[17]然而，波斯纳指出，经济法的制定不仅是基于公共利益的需求，要求政府对“市场失灵”行为进行纠正，同时也是各利益组织在满足各自成员最大利益时相互斗争的结果，即“捕获”理论（CaptureTheory）。[18]而“捕获”理论在反垄断法中主要体现为反垄断法立法目的的多元性。尽管各国反垄断法不无例外的将消费者利益作为反垄断法主要立法目的，甚至强调消费者利益的保护应为反垄断法的唯一目的，但在现实中，各国反垄断法以及反垄断政策不仅将消费者利益保护作为反垄断主要目标，同时也将产业政策纳入到了反垄断领域中来，从而造成反垄断与产业政策时常处于相互影响与冲突中。当反垄断问题发生时，产业政策的界定不准确，以及对其所应当扮演的角色定义存在困难，造成反垄断法无法得以有效实施，“保护消费者利益”这一反垄断根本目标无法真正实现。这种冲突主要表现为两方面：一方面，产业政策可作为反垄断执行机构进行反垄断分析和反垄断法体系中的一部分。例如欧盟竞争法不仅要保护市场内实质性有效竞争，而且要保障欧洲统一市场的建立，即：“共同体层面”（CommunityDimension）。根据欧盟关于控制市场集中的139/2004号法案规定：“委员会应当根据《欧洲共同体市场条约》（TreatyestablishingEuropeanCommunity）第2条和《欧盟合约》（TreatyonEuropeanUnion）第2条做出一般性基本目标实施框架。”；[19]另一方面，产业政策也可成为政府独立的对反垄断法分析的优先考虑因素，凌驾于“保护有效竞争与保障消费者利益”这一基本目标之上。这也正是反垄断法和产业政策发生冲突的潜在原因，并日益趋向于政府利用反垄断法对“国家领军企业”（nationalchampions）的支持和保护，其明显的表现形式是政府积极扶持与推动国内企业并购，以求提升该企业在国际市场中的竞争力。另一面，表现在政府对境外企业收购境内知名企业、以及外国企业投资本国支柱型产业时，采取消极态度和限制措施。[20]以西班牙天然气公司与恩德萨公司并购案为例,尽管西班牙维护竞争法庭（TribunalfortheDefenseofCompetition,简称TDC）对这起恶意合并审查后做出了禁止性建议，但是最终该合并依然得到部长委员会（CouncilofMinisters）的批准。[21]正如一位西班牙政府发言人公开评论到：“西班牙应当尽我们能够尽到的一切力量去保证西班牙的能源公司控制在西班牙人的手中”，[22]众多的政治因素影响了该案的最后结果。在该案中，反垄断法成为了“经济保护主义”的工具，而“维护市场有效竞争，保护消费者利益”完全被忽视了。面对“非竞争因素”在反垄断中日益严重的影响，欧委员会市场竞争委员会主席P.Lowe曾讥讽道：“（这些影响）是非法的，是不道德的，是多余的。”[23]虽言辞过于激烈，但却生动地表现了反垄断法中的“竞争因素”正在面临严峻的挑战。除此之外，目前反垄断领域经济学理论与法律理论的不足也是消费者权利得不到有效保障的另一原因。[24]反垄断法是规范市场内生产者的竞争行为，保护市场有效竞争，以此保障消费者的利益。而作为被保护者的消费者，也可能成为“破坏者”，造成市场被有效竞争的实质性下降。根据经济学原理，消费者利益的损害是由于“市场失灵”引起的，而生产者或商品供应者为该市场负面效应的实施者。因此，反垄断法以规范生产者或商品供应者的竞争行为，维护市场内有效竞争，最终保护消费者的利益。然而，由于反垄断法采取宽泛的消费者定义，在市场内处于支配地位的消费者也可能滥用其购买力，实施损害市场有效竞争的行为。由此，便形成了反垄断法与反垄断理论之间的悖论。例如大型超市会以商品是否能够“上架”为条件，要求商品供应商降低价格或禁止向其他超市提供同类商品。目前来看，解决这一问题主要依据具体案件中对“消费者”定义的灵活使用上，以及反垄断法与其它法律、法规的共同适用上。但这一问题如何在反垄断法中得到最终解决还要基于经济学与法学相关理论的发展。结论从反垄断法的立法初衷与有效竞争与消费者的关系来看，反垄断法应当将保护消费者的利益作为主要或者唯一的立法目的，这一观点已被各国反垄断立法机关和反垄断执行机构，以及国际经济组织所普遍接受。利用反垄断法对市场内损害竞争行为进行规制，有利于保障市场机制的健康、有效运行，并且有利于保护消费者的长远利益，有助于实现消费者“福利最大化”的市场追求。然而，由于目前反垄断相关的经济学理论和法律理论的不足，以及反垄断立法的多元性，特别是反垄断实施中的“非竞争因素”的影响，对反垄断法对于消费者权益有效保护造成了潜在的困难。为解决这一问题，一方面需要经济学和法律相关理论的发展，以弥补当前反垄断法中的不足之处；另一方面需要立法者在反垄断法制订过程中避免“非竞争因素”在反垄断法中的影响，同时反垄断机关在执法过程中，做到公正执法，透明执法，严格以“竞争”为标准，限制、禁止市场内损害竞争行为，保护有效竞争，使反垄断法能够真正成为市场经济的“保护者”，消费者利益的“维护者”。二、消费者依《反垄断法》反垄断的可能性（一）《反垄断法》的直接规定《反垄断法》第38条第２、３款规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。（二）消费者依《反垄断法》反垄断的可能性根据上述第38条的规定，消费者可以向反垄断执法机构举报涉嫌的垄断行为。但是反垄断执法机构并不必然会进行调查。只有书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构才应当进行必要的调查。而对于消费者来说，可能存在这样的现实情况：明知存在垄断，但难以提供相关事实和证据。因为，因为消费者很难获得垄断协议，也不一定能判断经营者是否滥用市场支配地位，而行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉及限制商品流通，限制竞争的内部规定和文件，消费者更是难以获得。另外，面对石油，电力等国家重点行业和关键领域，消费者更可能无法拒绝实际的垄断，因为这些行业国家已经设置进入的壁垒，《反垄断法》第７条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。面对独占的市场仅仅靠这些经营者的自律，消费者的利益难以得到维护。在这些经营者利用其独一无二的地位侵害消费者利益时，消费者如何证明其滥用市场支配地位以及获得相应证据都有相当的难度。而反垄断执法机构是否能真的摆脱与这些经营者有着千丝万缕的联系的国家各部委的干扰而独立执法，也有待观察。值得一提的是，原来反垄断法草案还规定“对本法规定的垄断行为，有关法律行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定”，终审稿删除了此条。可以看出，立法者希望反垄断的执法权由反垄断执法机构独立行使的信息。三、关于消费者维权的构想《反垄断法》未有消费者因垄断行为遭损害而提起诉讼的规定。如果垄断行为侵害消费者的实际利益，消费者可以向反垄断执法机构举报要求调查，如果经调查构成垄断行为，依侵权法理论，消费者完全可以通过诉讼要求赔偿，对一般经营者可提起民事诉讼，而对基于行政机关的排除、限制竞争的行为而产生的损害则可提起行政诉讼。当然，这些诉讼的处理需要行政法规和相关司法解释进一步的规定。但是，如果反垄断执法机构不进行调查（因举报未采用书面形式并提供相关事实和证据的），或经调查不构成垄断。消费者将怎样获得救济呢？市民社会的发展必然导致法治意识的增强，遭受盘剥的消费者也不会保持沉默，私人进行诉讼来反垄断完全有现实的可能性和必要性。比如，欧盟就鼓励私人诉讼，通过民事赔偿机制来反垄断。在我国，这方面同样也需要法律、法规、司法解释的明确规定。诚然，反垄断法作为经济宪法有着极其重要的作用，但单凭一部反垄断法是难以杜绝或控制垄断行为的。一方面，相关的行政法规、司法解释必须适时出台，另一方面，反垄断是一项系统工程，从规范行业协会行为到公布中央企业的成本和利润，从行业的自律到加强舆论的监督，有很多的制度需要去完善，相关的观念、意识也需要去形成和加强。由于我国依然处于经济转型阶段，市场经济体制依然不够健全。随着市场的成熟，反垄断方面的法律，相信一定会完善起来，消费者的利益将得到更大的保护。