第一章 国际商事仲裁法导论

国际商事仲裁法主编赵秀文教师：仝玲玲2010年9月同学们好！21世纪高等院校法学系列基础教材第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：1、解决国际商事争议的方法。2、ＡＤＲ的概念及其在实践中的应用。3、仲裁与解决争议的其他方法之间的联系与区别。4、国际商事仲裁法的渊源。21世纪高等院校法学系列基础教材第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：5、国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法中的作用。6、国际商事仲裁法的基本原则。7、中国国际商事仲裁法。8、中国国际商事仲裁法的研究方法。第一节仲裁与解决争议的各种方法解决商事争议的三种主要方法：选择性解决争议的方法、仲裁和司法诉讼。一、ＡＤＲ的概念、特征及其在实践中的应用（一）ＡＤＲ的概念·AlternativeDisputeResolution，即选择性解决争议方法。·传统观点：ＡＤＲ通常是指除诉讼以外的各种解决争议方法的总称，如仲裁、调解、模拟法庭等方式。·现代意义上的ＡＤＲ则是指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的总称。（二）ＡＤＲ的表现形式１、最为常见的方法——双方当事人协商谈判·特点：没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商的方式，自行解决他们之间的争议。２、由双方当事人共同选择的第三者调解·特点：由与争议双方无利害关系的第三者参与争议的解决３、模拟法庭（三）ＡＤＲ的特点及其在实践中的应用１、它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。２、通过ＡＤＲ达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。（ＡＤＲ与诉讼和仲裁之间的最重要的区别）３、ＡＤＲ既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。·印度·美国（四）ＡＤＲ在中华民族传统文化中对于构建我国和谐社会中的地位和作用·司法外解决争议的方法在中国历史上早已深深地扎根于中国传统文化的实践中。·在我国的司法与仲裁解决争议的实践中，如果当事双方同意，法官和仲裁员可以作为调解员，促使争议双方达成和解。法院和仲裁庭在处理国际经济贸易争议中，也广泛地运用ＡＤＲ的方法。·调解在解决我国国内外商事争议中一贯发挥着重要的作用。二、司法诉讼作为解决争议方法的特点及其在国际经济贸易实践中的应用（一）法院解决争议的权力来源与管辖权之间的冲突·法院根据本国法律获得对特定案件的管辖权（二）法院判决的承认与执行·根据：本国国内法以及该国缔结或参加的双边或多边国际公约·缺少相关的国际规则三、仲裁作为解决争议方法的特点及其在实践中的应用（一）仲裁解决争议的依据·仲裁就其实质而言，是解决争议的一种合同制度。即当事人同意把他们之间的已经发生的或者将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。·仲裁庭取得对该特定案件管辖权的主要依据：当事人之间业已达成的通过仲裁的方法解决他们之间争议的仲裁协议。（二）仲裁解决争议的特征及其在实践中的应用·仲裁作为解决商事争议的方法，主要具有以下几个方面的特征：1、它是一种自愿解决争议的方法；2、仲裁解决争议具有较大的灵活性；3、仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。（三）仲裁与ＡＤＲ和司法诉讼的联系与区别·联系：（1）具司法诉讼解决争议的特点，主要表现在仲裁裁决是终局的。（2）具有ＡＤＲ的特点，表现在仲裁是当事人之间自愿达成的解决争议的方式，在程序的进行上比较灵活，当事人有较大自主性。·当事人之间发生的争议，在绝大多数情况下都是通过当事人之间的自行谈判协商的ＡＤＲ方式解决的，若通过上述ＡＤＲ方式不能使争议得到满意的解决，选择仲裁解决争议的方法。将争议提交给有管辖权的法院通过诉讼解决是最后的选择。第二节国际商事仲裁法一、国际商事仲裁与国际商事仲裁法的起源与发展·雏形：中世纪的行商法院及其所适用的商人习惯法·18世纪末至19世纪初，商人习惯法被纳入各国国内法·现行国际商事仲裁立法，主要通过各主权国家采纳联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》或者参照示范法的规定，制订其各自国家调整国际商事仲裁的法律的方式实现的。二、国际商事仲裁法的主体·国际商事仲裁法的主体是指在国际商事仲裁关系中享有权利和承担义务的当事人，包括国家和国际组织、自然人、法人以及其他的法律实体。三、国际商事仲裁法的客体·国际商事仲裁法的客体是国际商事仲裁法所调整的对象，即国际商事仲裁关系。包括：1）仲裁协议项下的当事人参与仲裁的关系；2）对仲裁协议项下争议作出裁断的仲裁庭与争议双方当事人之间的关系；3）法院对仲裁的监督关系四、国际商事仲裁法的渊源（一）国际公约·《纽约公约》&《华盛顿公约》·地区性的国际公约，如《欧洲国家商事仲裁公约》（二）其他调整国际商事仲裁关系的国际文件·1976年联合国贸法会《仲裁规则》&1980年联合国贸法会《调解规则》&1985年联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》（三）各国调整国际商事仲裁的立法第三节国际商事仲裁的基本原则国际商事仲裁的基本原则指那些为国际社会公认的在国际商事仲裁领域内普遍适用的原则。一、当事人意思自治原则（协议仲裁原则）（1）当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决他们之间争议的基本前提条件（2）当事人还可以选择由谁来主持仲裁程序，即仲裁庭的组成人员、适用什么样的仲裁规则进行仲裁，仲裁审理地点、使用的语文等。（3）当事人也可以就仲裁程序和解决争议实体问题的适用法律作出选择，也可以授权仲裁庭作为友好调停人，按照公平合理的原则解决他们之间的争议。（4）在仲裁程序进行的过程中，当事人还可以共同选择由仲裁庭主持调解解决他们之间的争议。在适用这一原则的过程中，必须在相关国家法律规定的范围内进行，任何超越法律的协议，都是无效的。二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则·仲裁员不同于律师，他们是当事人指定的旨在解决他们之间争议的裁判官，只有在被当事人或者相关机构指定时，才参与对某一特定仲裁案件的审理。在解决争议的过程中，仲裁员只能在仲裁协议授权的范围内作出裁决，而不得超出仲裁协议的授权。此外，仲裁庭还应当遵守当事人约定的仲裁程序规则，在仲裁协议规定的地点或仲裁规则规定的地点，按照规则规定的方式审理。三、法院对仲裁实施保障与监督的原则·按照各有关国家的仲裁法和相关国际公约中的规定，法院对仲裁的监督，表现在以下的两个方面：1、法院对仲裁的支持。2、法院对仲裁裁决所实施的监督。包括两个方面：（1）裁决地法院可以根据一方当事人的申请，不予执行仲裁协议或者根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决。（2）执行地法院可以根据当事人的申请，依法拒绝承认与执行仲裁庭作出的仲裁裁决。第四节中国国际商事仲裁法中国国际商事仲裁法是中国关于调整国际商事仲裁关系的法律规范的总称。一、国内仲裁立法·我国调整国际商事仲裁关系的法律主要是1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》《民事诉讼法》和其他一些法律。·整体上看，我国现行仲裁立法符合国际通行做法，主要表现：（1）我国现行仲裁立法充分体现了国际上通行的当事人意思自治原则。（2）《仲裁法》充分地体现了仲裁独立原则。包括仲裁条款的独立性和仲裁机构的独立性。（3）对于法院在仲裁中的作用，包括协助和监督两种，我国《民事诉讼法》作了专门规定。（4）我国其他一些法律，如《中外合资经营企业法》、《合同法》等，都有通过仲裁解决相关当事人之间争议的规定。二、国际公约·我国与其他国家订立的或者签署的调整国际商事仲裁关系的双边或多边国际公约，也是我国国际商事仲裁法的重要内容。（一）双边条约·贸易协定&投资保护协定（二）多边国际公约·《纽约公约》&《华盛顿公约》&《关于建立多边投资担保机构公约》三、中国国际商事仲裁法的其他渊源·最高人民法院为执行仲裁法而发布的司法解释&人民法院和中国仲裁机构的司法实践中所形成的法院判决或仲裁裁决&中国各仲裁机构制订的适用于国际商事案件仲裁的仲裁规则第五节国际商事仲裁法的体系和研究方法一、国际商事仲裁法的体系二、国际商事仲裁法的研究方法（一）理论联系实际的方法（二）比较的方法·方面：基本理论的比较；各国商事仲裁立法与实践的比较；中国国际商事仲裁立法与实践同其他国家比较，以及我国仲裁立法与相关国际公约和《国际商事仲裁示范法》的比较，我国国际商事仲裁实践与国际商事仲裁实践的比较谢谢大家！