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民法总论萍乡学院政法系TheDepartmentofpoliticalscienceandLawInstituteofPingxiang法律教研室骆庆国第一章导论•第一节民法概述•一、民法的概念•（一）民法之语源•罗马法：Iuscivile（市民法）•古代中国：无民刑之分•民法之于中国，乃继受而来。•（二）形式民法与实质民法•（三）普通民法与特别民法•二、习惯民法与成文民法•先有习惯民法，后有成文民法。•习惯民法的历史无从考证，成文民法目前为止是4000多年前的汉谟拉比法典。•问题：习惯是怎么形成的？•公元前536年3月（阴历）郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书•三、罗马民法•罗马法已有2700多年的历史，最初是一个小型农业公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。p2•问题：古罗马法为什么对后世影响如此深远？•优士丁尼：•法典编撰：《优帝法典》；《优帝新律》法学著作：《学说汇编》法学教材：《优帝法学阶梯》•法学家：盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、孟代斯梯安（又译为莫迪斯蒂努斯）•古罗马帝国的版图•四、近代民法与现代民法•（一）近代民法之制定•1、近代著名的民法典：《法国民法典》、《奥地利民法典》（有名《特蕾西娅民法典》）、《德国民法典》、《日本民法典》。•2、近代中国制定民法典的目的，在于废除领事裁判权。•（二）近代民法模式•其一，抽象的人格：即对于一切的人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力。•其二，私的所有。即私的所有制。•其三，私法自治•其四，自己责任。即行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任。•（三）现代民法模式•其一，具体的人格•其二，私的所有的社会制约•其三，受规制的竞争•其四，社会责任•五、大陆法系民法与英美法系民法•法国民法和德国民法脱胎于罗马法，各国效仿法国民法和德国民法，构成大陆法系；•11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立，以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据，美国法又渊源于英国法，形成英美法系；•英美法系由判例法规则和制定法（契约、财产、家庭、侵权行为等法，相当于大陆法系的民法）构成。加拿大的《魁北克民法典》和美国的《路易斯安那州民法典》有融合两大法系的特点。•六、民法的构造•（一）民法上的法律关系模型•1、契约关系（债权债务关系）•2、所有权关系（物权关系）•3、侵权关系（对人√；对物√；对债权）•（二）民法上的内容模型：权利、义务•（三）民法上的法典模型•1、以契约和所有权为基轴的体系化•《法国民法典》•2、以物权和债权为基轴的体系化•《德国民法典》•（1）物权体系•a、所有权（完全的物权）•b、限制物权（不完全的物权）：用益物权和担保物权•c、占有（事实支配状态）•（2）债权体系•a、契约•b、无因管理•c、不当得利•d、侵权行为•七、民法的编纂•（一）民商分立与民商合一•1、民商分立主义•民商分立为旧制，为19世纪前进行民法编纂的国家所采用。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、比利时。•2、民商合一主义•系19世纪以后进行民法编纂的国家所采用的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、苏俄、匈牙利。•3、中国现行立法采民商合一主义•4、中国制定民法典应坚持民商合一主义P11-12•（二）编纂体例•1、罗马式，或法学阶梯式•罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书《法学阶梯》的体例，编为人法、物法、诉讼法；法国民法典采用，但排除诉讼法•2、德国式，或潘德克顿式•潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译，19世纪德国法学研究《学说汇纂》构成近代民法理论体系，成为潘德克顿法学，据之则制定德国民法典，编为总则、债权、物权、亲属、继承。各编又各设第一章为总则。•*潘德克顿式编制体例的特点•潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法，在各种法律关系中抽象出共同规则，规定在个别规定之前，成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化，有利于法制统一和裁判的公正。因此，未经训练的人学习这种法典稍有困难，故被称为为法学家制定的法典。苏俄民法典属于德国式体例，有总则、所有权、债权、继承，排除亲属；1956年我国民法草案则仿照苏俄民法典。•八、中国民法沿革•现代中国民法之始，乃1910年的大清民律草案，这部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因为这一部民法典，大陆法系尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制度和理论被引入中国。因为英美法是判例法，不适合用立法方式进行继受，所以不采用英美法而采用大陆法系的德国法，纯粹是由于技术上的原因，而不是大陆法系更优于英美法系。•建国以后，1956年的民法草案，是以苏俄民法典为蓝本，表明中国此前继受德国民法，转而继受苏联民法。但苏联民法仍是参考德国民法典而制定，因此这部民法草案仍是和德国民法典想通。•改革开放以后，1982年完成民法草案第四稿，参考了苏联民法典、和匈牙利民法典，但是后来被搁置。1986年制定《民法通则》，堪称为中国的人权宣言。90年代以后，政治禁区逐渐被打破，学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作、和西方发达国家的民法理论和判例，从继受苏俄转向继受市场经济发达国家。如：1999年合同法既采用了德国民法的概念体系和台湾地区、日本的民法原则、制度、条文，又采用了《国际商事合同通则》PICC、《联合国国际货物销售合同公约》CISG、《欧洲合同法通则》和英美契约法。•2007年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法的登记生效主义相结合的折中主义，又继受了英美财产法如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押。2009年侵权责任法整体模式近似于《欧洲民法典草案》的“一般条款+特别列举”模式，采用过错责任原则和无过错责任的二元规则，又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿、医疗损害赔偿的知情同意规则等。因此，中国民法从单一继受转向了多元继受，在维持大陆法系德国法概念体系的基础上，广泛参考发达国家的立法经验和判例学说，兼采英美法的制度，保持与国际公约和国际惯例的一致。•*知情同意规则•临床医师在为病人作出诊断和治疗方案后，必须向病人提供包括诊断结论、治疗决策、病情预后及诊治费用等方面真实、充分的信息，尤其是诊疗方案的性质、作用、依据、损伤、风险、不可预测的意外及其他可供选择的诊疗方案及其利弊等信息，使病人或家属经深思熟虑自主作出选择，并以相应方式表达其接受或拒绝此种诊疗方案的意愿和承诺；在得到患方明确承诺后，才可最终确定和实施由其确认的诊治方案。第二节民法的法源•一、民法法源的含义•民法的法源，指的是民事法律规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。是作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。•大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺乏弹性，日益重视发挥诚信原则等一般条款以及判例的作用；同时英美法系国家为补救不成文法内容复杂的缺点，则日益重视法律的条文化，如美国法典重述和统一商法典。•二、中国民法的法源•（一）法律：民事基本法，民事单行法•（二）行政法规：如《集成电路布图设计保护条例》、《商业特许经营管理条例》•（三）有权解释：如最高法、最高检的解释，有创立规则的性质。•（四）习惯法：最高法关于按照当地习惯处理赘婿继承岳父母财产问题的批复；物权法颁布以前关于典权的规定。•*习惯法适用的要件：有习惯存在；人人确认其有法的效力；属于法规所未规定的事项；无悖于公序良俗；国家明示或模式承认。•（五）判例法：最高法的批复、解答、和判例形成的判例规则。如对“显失公平”解释而确认情势变更原则的最高法法函；最高法的案例指导制度。•（六）法理：日本称为条理，奥地利称为自然的法原理，意大利称为法的一般原则，德国称为由法律精神所得之原则。按照日本学者的说法，因法官不得以无法律规定为由拒绝裁判，所以无法律规定又无习惯法的时候，只能依据条理裁判。•（七）学说：我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是《合同法》认可习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。第三节民法的本质•一、民法的本质•（一）民法是市民社会之法•*市民社会：专指从中世纪封建社会政治支配下获得解放的近代市民阶层。市民是平等自由的，具有独立人格和财产。调整市民间关系的法被称作市民法，•（二）民法是私法•1、公法与私法的区分标准•传统观点：以权力服从关系为基础者为公法；以平等关系为基础者为私法。•现代观点：公法调整的是主体至少有一方是国家或国家授权机关参与的法律关系；私法调整的是非以公权主体身份参与的法律关系。•2、公法与私法的区分意义•（1）认识意义：•（2）实践意义：•（三）民法为行为规范兼裁判规范•（四）民法为实体法•二、民法的功能•1、为现代市场经济活动提供行为规范•2、为人权提供基本保障•3、维护社会公平正义•4、促进民主政治•5、维护公序良俗，促进精神文明和物质文明•三、民法的基本原理•（一）私法自治的意义•所谓私法自治，亦称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。•私法自治是贯串民事立法的主线。所有权自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由、营业自由。•（二）私法自治的功能•观念、效率•（三）私法自治原则的限制•私法自治原则，在现代市场经济条件下，其功能之发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件，始足确保契约内容之妥当性。第四节民法的本位•一、民法本位的含义•所谓法律的本位，是指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说以何者为中心。民法的本位问题，是民法的基础性问题，是对民法性质和立法基点的思考。•二、法律本位之变迁•（一）义务本位•义务本位观点认为：自然人在社会中各有不同的身份，不同的身份形成不同的等级。•（二）权利本位•权利本位观点认为：人来到世上是来做人的，自然人各个体都享有做人的资格。现代社会的主流思想是权利本位主义。•三、社会本位•以维护社会公共利益为出发点的本位思想。表现：契约自由的限制；所有权绝对原则之限制；无过错责任原则之采用。•四、中国民法之本位•（一）权利本位在现行法上的体现P42•（二）社会本位思想在现行法上的体现P43•（三）中国制定民法典应坚持权利本位兼顾社会利益P43第五节民法基本原则•一、原则的意义•（一）法律原则的主要含义•其一，非法律的一般规范，从这一种规范可以导出法律规范；•其二，作为法律规范的一般条款；•其三，未有法律条文的法律原则。•（二）原则的功能•其一，作为对法律条文理解和解释的基准•其二，与普通法律条文同样的作用•（三）原则的分类•其一，关系法律全体的原则，如普通法与特别法关系的原则；•其二，作为制度根据在学问中所主张的原则，如私法自治原则；•其三，表明民法典内在基本价值的原则，如权利能力平等原则；•其四，比较纯粹的法技术原则，如契约仅在当事人之间有效（合同相对性原则）•二、民法基本原则的意义•（一）民事立法的指导方针•（二）一切民事主体均应遵循的行为准则•（三）解释民事法律法规的依据•（四）补充法律漏洞，发展学说判例的基础•思考题•常言道：买的没有卖的精，无商不奸。买卖能贯彻公平原则吗？•三、中国民法基本原则•（一）平等原则•（二）合同自由原则•（三）公平原则•（四）公序良俗原则•（五）权利滥用之禁止原则•思考题：泸州二奶继承案在调解和判决之间，你认为选择哪种方式结案更好？第二章民事法律关系第一节民事法律关系的概念一、人无时无刻不在民事法律关系中二、民事法律关系为法律关系之一种三、民事法律关系是一种法律形式思考：1、甲男在公交车不小心踩了乙女，乙女骂甲男流氓。甲男与乙女是否存在民事法律关系？2、胎儿与父母是否存在民事法律关系？第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的构成二、民事法律关系的主体思考：作者、动物可否成为民事法律关系的主体？三、民事法律关系的客体四、民事法律关系的内容•五、民事法律关系的变动•（一）民事法律关系的变动与民事权利的