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\甘肃政法学院本科学年论文题目：论共同危险行为—对《侵权责任法》第10条、第12条解读民商经济法学院民商经济法专业_2010级4班学号：201031010431姓名：苏俊怀指导教师：李静成绩：____________完成时间：2012年10月\论共同危险行为——对《侵权责任法》第10条、第12条解读苏俊怀[论文摘要]：共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型，属于责任者不明型共同侵权,其与份额不明型共同组成客观共同侵权之类型。此类共同侵权中连带责任的正当化基础为可能因果关系,故当行为人证明自己的行为与损害间不存在因果关系时,便可免于承担责任。共同危险行为制度同样可以适用于无过错责任领域。[关键词]:共同危险行为；构成要件；责任分担；侵权责任法；ResearchOnJointDangerousBehaviorTheorySUJun-huaiAbstract：Thejointdangerousbehaviorisanimportanttypeofgeneralizedjointactoftort,whichbelongstotheresponsibilityofunknowntypejointtort,theshareofunknowntypecomposedofobjectivecommontorttype.Thiskindofjointtortjointliabilityoflegitimatebasisforpossiblecausalrelationship,whenthebehaviorpersontoprovetheirbehavioranddamagearenotcausalrelations,canbeexemptedfromliability.Thejointdangerousactsystemcanalsobeappliedtothefieldofliabilitywithoutfault.Keywords：Thejointdangerousbehavior;constitutiverequirements;liability;tortliabilitylaw;一、共同危险行为之界定（一）共同危险行为的含义及特征1.共同危险行为的含义对于共同危险行为的概念，我国学者有以下认识：王利明教授认为，“共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第1款将之称为“共同参与行为（BETEILIGUNG）”,它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。”杨利新教授认为，共同危险行为，又称之为“准共同侵权行为”是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。张瑞明认为：“共同危险行为是指‘数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能）’，但对于实际的损害又无法查明是危险\行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。”孔祥俊认为：“准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。”史尚宽认为，共同侵权行为是指，“数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。”2.共同危险行为的法律特征（1）行为由数人实施共同危险行为的行为主体是二人以上，如果一个人实施的行为造成了他人的损害，则属于一般的单独侵权行为。共同危险的行为主体包括自然人（含无行为能力人、限制行为能力人），法人和其他组织。但是在具体共同危险行为中，实际致害人具有不确定性，这是共同危险行为区别于其他侵权行为的重要特征。（2）数行为人都实施了共同危险行为所谓共同危险行为，指数人的行为都在客观上有侵害他人民事权益的可能性，这种危险是现实存在的。在主观上，行为人可能是单独故意，单独过失或共同过失，但不存在共同故意。（3）客观上造成了损害损害，是指因故意或过失行为造成的不利益状态，包括对各种权益的侵害所造成的后果。共同危险行为损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，不考虑其中某一共同危险行为人个别行为与损害结果之间是否具有客观的必然的因果关系。责任的连带是指全体共同危险行为人都应承担连带责任。（4）共同危险行为与损害之间存在着客观的因果关系在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种可能性，但就全体而言，这种危险已经转化为现实的客观的损害结果。虽然不能确定致害人，但可以确定损害一定是由共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有客观的因果关系。综上所述，可以认为共同危险行为是二人或二人以上实施的违法行为，均有造成他人损害的危险，并且造成了实际的损害结果，但不能确定其中谁是加害人，因此依法应当承担连带赔偿责任（特别情况下按照比例承担民事赔偿责任）的行为。（二）共同危险行为的构成要件对于共同危险行为的构成要件，笔者主要从以下几个方面进行阐述：从侵害行为上来看，（1）行为的实施主体是二人以上，既包括自然人，也包括法人，并且对主体没有责任能力的限制（不具备责任能力的人由其监\护人承担责任）；（2）行为在性质上具有危险性，这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的危险性；（3）危险行为之间不需要具有共同的一体性，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为；（4）从行为的存在时间看，在实际损害发生时，行为应该已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险依然存在，这种行为都属于共同危险行为；（5）从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向，但当行为人中有一人或数人具有故意心态时，这些具有故意心态的人的行为就具有特定指向，此时，故意心态下的行为所针对的客体必须是同一的，如果甲行为所针对的是丙的健康，乙行为所针对的是丙的财产，则不属于共同危险行为。从损害后果上看，损害后果表现为对法律所保护的某种利益（比如健康权、财产权）的现实、客观的损害。从因果关系上看，侵害行为与损害后果间具有择一的因果关系。所谓择一的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果的发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。共同危险行为的损害后果并非为全体行为人所致，是且只是其中某一人或一部分人的个别行为所致（不是其他外力介入所致），但由于时间、空间和其他条件的限制，无法判明谁是真正的加害人，法律在均衡无辜受害人与无辜被告人利益的基础上，推定所有共同危险行为人的行为与损害的发生具有因果关系，让他们对受害人负连带责任。这种推定的因果关系是可以被推翻的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。换言之，行为人若能证明行为与结果间不具有因果关系，则可以免责。从主观过错上看，共同危险行为人间具有推定的共同过错。首先，非致害人对危险的形成具有事实上的过错，法律推定其对损害结果也具有过错，行为人只要能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，就可以推翻这种推定的过错，从而免责。其次，这种过错的内容既包括过失，也包括故意。再次，共同危险行为人间无意思联络。最后，行为人之间具有共同过错，这里的共同过错是指，行为人都具有过错，且其过错所针对的客体是一致的。二、共同危险行为之责任分担侵权责任的形态解决在侵权责任构成后如何分配当事人间的责任问题，包括三个层次的责任：第一个层次是直接责任和替代责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，如果被告是一个人承担责任，就是单独责任，如果被告是多个人承担，就是共同责任。而共同责任包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任。在共同危险行\为中，笔者认为共同危险行为人对受害者承担连带责任，原因在于:(一)共同危险行为人对受害人的连带责任关系各国对共同危险行为均课以连带责任，受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。共同危险行为人之间基于共同协议免除某个或者某部分人的责任,对受害人不产生效力,也不影响连带责任的适用。共同危险行为人中的一人或者一部分人已全部赔偿了受害人的损失,则免除了其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。应当注意的是，由于共同危险行为的损害后果实质上由一人或部分人所为，所以存在非致害人的免责问题。学界通论认为共同危险行为人可以举证免责，但对举证免责的事由则有肯定说与否定说之争。肯定说认为共同危险行为乃准共同侵权行为，准用共同侵权行为之规定,原为证明困难,特殊保护被害人,共同危险行为人仅须证明自己未为加害或未为损害的条件或原因时，即可免责。否定说则坚持共同危险行为人不仅须证明自己未为加害行为，且须证明何人为真正的加害行为人才可免责，否则仍须承担连带责任。笔者认为采肯定说较妥。因为共同危险行为人中的一人或部分人举证证明自己未为加害行为或未为损害的条件或原因，即已脱离法律推定之“加害人”的范围，不再是共同危险行为人，应予免责。受害人是否得以免除部分共同危险行为人的民事责任或者仅就损害的一部分向共同危险行为人提出请求?对此,应持否定态度。由于共同危险行为的共同性质,共同危险行为缺乏其中任何一个环节,都不构成侵权行为。受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任,则应认为是对全体共同危险行为人的连带责任的免除。当然,这并不是说受害人无权选择部分共同危险行为人作为被告,而是说受害人不得明示免除部分共同危险行为人的民事责任。同样,受害人将作为一个整体的损害后果进行分割,实质上是否认共同危险行为统一性的一种意思表示。根据这种意思表示,被分割的损害后果的剩余部分不能再作为共同危险行为的连带责任。所以,受害人有权就作为整体的损害后果向共同危险行为人中一人或者一部分人提出请求,但不能就损害的一部分向共同危险行为人提出请求。(二)共同危险行为人之间的责任分担关系部分共同危险行为人对受害人承担连带责任后，可否向其他共同危险行为人追偿，各国法律规定不一。在大陆法系国家，《瑞士债务法》规定,行为人之间是否有求偿权及其范围如何,由法院裁量决定。《德国民法典》对行为人之间的内部求偿关系无明文规定,规定原则上由共同危险行为人平均负担义务。后于1968年损害赔偿法草案中规定：连带债务人就彼此之关系应平均负担义务，但依所存之法律及其他情况，应产生不同结果者，不在此限。在损害赔偿义务之情形，准用第254条规定。在英美法系国家，依普通法原\则，连带侵权责任人之间并不发生求偿关系，后废止此原则，规定连带侵权责任人在向被害人赔偿后，得向其他连带债务人请求分担，至于其数额则由法院依合理公平的原则裁量决定。在美国已有若干州基于制定法或者判例采取此项责任分配原则。我国《民法通则》第87条规定：“负有连带债务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，可认为共同危险行为人之间应当分担责任。共同危险行为人中的一人或者一部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责而未负责的行为人追偿。在分担的比例上存有“比例分担说”与“平均分担说”，宜采“平均分担说”，除法律或契约另有约定外，在共同危险行为人的内部责任划分上，一般是平均分担，各人以相等的份额对损害后果负责，对外实行连带责任。三、《侵权责任法》关于共同危险行为的规定《侵权责任法》以立法形式规定了共同危险行为，改变了《人身损害赔偿解释