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1组织未成年人进行违反治安管理活动罪司法认定的几个问题摘要：组织未成年人进行违反治安管理活动罪的首要保护法益是未成年人的身心健康。结合理论与司法实践，应将“违反治安管理活动”理解为包含违法性更重的犯罪行为；“组织”行为的核心在于组织者将未成年人置于实力控制之下；被组织者不限于三人以上。对于被组织者的实行行为已构成犯罪的，对组织者应按本罪与被组织者所犯罪实行数罪并罚。作为法定刑升格条件的“情节严重”必须是违法性更重的情节。关键词：未成年人违反治安管理组织行为罪数形态情节严重《刑法修正案（七）》第8条规定增加第262条之三：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”这一新罪的设立兼顾了刑法对于未成年人身心健康的特殊保护以及刑法打击侵害社会管理秩序的双重法益保护目的。从立法效果来看，以C市为例，在该罪设立后的近7年来仅处理了相关案件9件，13人被起诉，最终判决量刑均在二年以下。而实际上，司法实践中存在大量的组织未成年人实施违法犯罪活动的现象，但由于该罪的适用规则尚未形成一个完整的体系，导致司法机关在认定过程中意见不统一，在司法处理中往往直接淡化该条的适用或简单地运用想象竞合，使得司法打击效果甚微。该条款的适用若继续呈现被边缘化的态势，无异于“活着的死法”。在该罪的司法认定中，结合实践效果来看，主要存在以下难题需要释清：其一，此罪中具体构成要件要素如“违反治安管理活动”、“组织”该作何解释，以及被组织者的构成形态是否受限制于3人以上？其二，如何理解此罪与其他罪之间的关系，构成此罪又同时构成其他犯罪的是按数罪并罚还是想象竞合处理？其三，“情节严重”的具体内容为何以及如何对其具体化？2一、本罪客观违法构成要件（一）对“违反治安管理活动”的理解一般认为，本罪中行为人组织未成年人实施的行为不限于条文所描述的四种“违反治安管理活动”，还包括《治安管理处罚法》规定的其他具有相当性的违法行为，但不能扩张解释为犯罪行为。事实上，罪状模式是理解法条的基本形式，但并非唯一形式，“刑法分则的解释与适用，绝不是一种极为简单的逻辑过程，即不是对某种事实以法律规范形式所作的归纳。”[1]本文认为，此处的“违反治安管理活动”，应不限于法条所列举的四种形式，还包含同类具有相当危害性的违反治安管理活动的行为，以及较之违法性更重的犯罪行为。理由在于：其一，本罪被置于《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，且被置于第262条之一“组织未成年人乞讨罪”之后，根据法益保护同一性原理，本罪也应当以保护未成年人法益为首要目的。从立法背景与目的来看，其打击重心应在于对组织者组织行为的严惩，被组织者虽是违法行为实施者但同时也是受害者。既然刑法对组织未成年人实施一般违反治安管理活动的行为都予以打击，对违法性更重的组织未成年人实施犯罪的组织行为为何要排除在刑法规制之外呢？倘若对被组织实施行为作限制解释，必然与刑法对未成年人的特殊保护目的相背离。其二，论理解释应当在遵照基本立法精神的前提上去寻找规范的实质意义。刑法解释确实应当考虑该当性原则、比例原则等影响因素，但切不可以此冲淡刑法以处罚正义为旨的根本原则。罪状描述上的列举行为与概括行为应当具备含义上的同一性，但不可否认根据当然解释“举轻以明重”的原理，文本含义可以引申至较所举行为违法性更甚的犯罪行为。易言之，将犯罪行为评价为一般违反治安管理活动的行为并未超越刑法解释的基本原理，反而是更合理、完整、全面的认知方式。其三，认为将未成年人实施的犯罪行为纳入本罪构成要件之中违反了罪刑法定，导致刑法功能泛化与侵害人权，这实质上是对不法构成认知片面的观点。实践中，组织未成年人进行违法犯罪活动的组织者通常有意识的居于幕后，具有极[1]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社，2011年版，第121页。3高地反侦察能力，极大地降低了被挡获的风险，并通过团伙形式在短时间内疯狂作案、影响恶劣。显然，本罪处罚的对象是组织者而非未成年人，本罪的可罚性依据在于组织者的组织行为，而不是未成年人所实施的具体违法或犯罪行为。对于违法性更重的组织未成年人实施犯罪的组织行为的处罚也绝非是违背罪刑法定原则的，反而是遵从处罚必要性与正义性的应有之义。此外，实践中组织实施的违法行为与犯罪行为常常相互交织，对具有严重人身危险性与社会危害性的组织者实行严厉打击政策也是应对现实困境的必要手段。因而，将无论是组织实施一般违法行为，抑或是更为严重的犯罪行为的组织者均予以严惩，才是对未成年人人权的基本尊重与保护。（二）组织对象与组织行为案例1：被告人苟某安排未成年人乙在成都市某小区居住、生活，乙每日去附近招揽男性，在拆迁地空房间内对他人进行色情按摩，每日将按摩收入交给苟某，到月底已收入两万余元。公诉机关认为，对苟某应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任；法院认为苟某只带一个未成年人进行色情按摩，不属于“组织”，故不能认定组织未成年人进行违反治安管理活动罪。本案的争议焦点在于“组织”的含义究竟为何？是否一定要求被组织者为三人以上？传统观点认为成立本罪要求被组织者为三人或三人以上，理由在于：一是“根据《现代汉语词典》的解释，‘组织’是指‘安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或者整体性’，故被组织者应是多人。”[2]二是以组织卖淫罪为参照，认为其中的“多人”的“多”是指3以上的数（含本数）。因此，被组织的未成年人的人数必须是多人，且人数应当理解为3人或者3人以上。[3]本文认为，以上两个理由均不能成立：其一，前述第一个理由主要是从文理解释的角度出发来论证。但是，由于刑法用语的模糊性、多义性等原因，将文理解释作为解释理由，其说服力是有限的。况且，文理解释本身就存在无法克服的缺陷，即使是在文义明晰的情况下得出的[2]朱晶晶、黄应生：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解和适用》，《中国审判新闻月刊》，2009年第10期。[3]参见王春燕：《探析刑法修正案（七）新增设的组织未成年人进行违反治安管理活动罪》，《法制与经济》，2010年第1期。4结论也不一定是刑法真实的含义，可能会出现与其他法条相冲突的情况。[4]即使从文理解释出发，将组织一人认定为“组织”并未超出用语可能的含义，一方面，将“组织”解释为安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性，并不能当然得出被组织者一定是多人。如甲以提供吃住和经济供给的方式，长期让未成年人乙实施盗窃行为，甲的行为实际上也是对乙做出了系统的安排，可以认为是“组织”。另一方面，在日常用语中“组织”这一动词更多的是强调组织者的领导、控制地位，所针对的被组织者也并非一定要是多人。其二，从体系解释出发，刑法中相同的文字也可能不同的含义。组织卖淫罪中的“组织”并不等同于本罪中的“组织”。组织卖淫罪中的被组织者实施的卖淫行为本身并不成立犯罪，只是违反《治安管理处罚法》；而组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的被组织者则可能实施犯罪行为。由此观之，后者的组织行为的危害性显然要高于前者，因而入罪门槛应更低。比较两罪的法定刑可见，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的第一档法定刑最高仅为3年，远低于组织卖淫罪的10年有期徒刑。既然前罪的组织行为的危害性更大，为何刑罚却更轻？刑法之所以做出这样的规定，正是说明组织卖淫罪的严重性是体现在被组织者的人数上，即三人或三人以上才成立该罪。而组织未成年人进行违反治安管理活动罪的成立条件应当与其法定刑相适应，不能要求被组织者为三人或三人以上。综上所述，组织未成年人进行违反治安管理活动罪有其特殊性，不应盲目参照其他司法解释来认定。若认为本罪不存在人数限制，那么在组织一人的情况下，如何区分该行为是组织行为还是教唆行为就成为问题。本文认为组织行为相比教唆行为具有以下特点：首先，“组织行为的具体样态繁多，通常包含领导、策划、指挥、利诱、招募、租佣、暴力、胁迫等。”[5]在组织未成年人违反治安管理活动罪中，组织行为在司法实践中多见于组织者利用未成年人身心尚未发育完全这一特征，对其实行“综合控制”。其中包括“精神控制”，如利用未成年人社会经验少、重义气、叛逆易冲动等特点，形成帮派组织；“经济控制”，如利用未成年人无经济来源，通过提供食宿达到控制目的；“暴力控制”，如殴打、恐吓、胁迫未成年人；“诱[4]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社，2011年版，第53页。[5]陈荣飞：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪若干问题探析——以刑法修正案（7）为背景》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2009年第5期。5惑控制”，如通过提供毒品、网络等实施引诱。同样，教唆也可以成为组织的手段之一，两者是包含与被包含的关系。其次，从对未成年人的控制程度来说，教唆是使不具有犯意的人产生犯意，被教唆者在产生犯意之后的行为是不受教唆者控制的，被教唆人是否会去实施犯罪与实施何种犯罪都是未知的；而组织行为则更多地体现了对未成年人的实力控制。如前述案例1中组织者为被组织者安排住处并要求其将色情按摩的收入上交，这样使得未成年人能在组织者的控制之下实施违法犯罪活动，具体的违法犯罪类型、实施方式、时间地点等均在组织者的掌控之中。组织行为显然比单纯的教唆行为的控制程度更高。最后，从行为的结果来说，组织者本身就以实施多次犯罪为目的，组织行为又使未成年人长时间的处于被控制的地位。在这种环境下，未成年人极易陷入持续的犯罪中，并最终养成犯罪的习性。而教唆行为由于控制程度较弱，一般不会造成不断犯罪的后果。综上所述，即使是在组织一人的情况下，“组织”与“教唆”也存在着清晰的界限，完全可以从程度和结果两方面出发准确认定组织行为。二、本罪罪数形态对于本罪与其他罪之间的关系，理论与实践中存在如何适用的问题。[6]若仅从立法本意为切入点来桎梏法条的现实适用有失偏颇，在确定该罪如何适用时应当严格从构成要件出发，审慎考察行为性质、构成要件构造以及保护法益等诸多因素，而不可从感觉出发得出粗糙的、大概的结论。（一）目的犯与行为犯对本罪的构成要件特征的认知以及适用选择涉及对犯罪形态的理解，理论上存在本罪是否属于目的犯之争。[7]“目的属于人的意图或者说积极的意欲”[8]，[6]有观点认为，本罪设立的立法本意在于解决实践中被组织的未成年人实施违反治安管理活动（尚不构成犯罪）情形时，组织者无法被追究责任的困境，因而在被组织未成年人行为符合犯罪构成要件时，对组织者应按照相关的共犯论处；如果实施犯罪行为的未成年人未满14周岁的应当对组织者按间接正犯论处；未成年人实施行为已构成犯罪的对组织者不再单独适用本罪。[7]我国刑法理论上目的犯分三类：一是分则中明确规定了“以……为目的”的典型法定目的犯；二是尽管法条没有明确规定相应的特定目的，但从罪状的表述上依然能够直接解读出立法者所要求的不同于犯罪故意的主观要素——犯罪的相应目的（如《刑法》第243条诬告陷害罪所要求的“意图使他人受刑事追究”），为非典型法定目的犯；三是刑法理论和司法实践认为成立犯罪仍然需要特定的目的（如第170条伪造货币罪的“以行使为目的”），为非法定目的犯。[8]周啸天：《目的犯共犯教义学原理的再构建》，《清华法学》，2014年第3期。6在本罪中行为人组织未成年人的前行为是为了达到利用、引诱未成年实施第二个行为。结合法条表述和司法实践观之，本罪的成立当然要求组织者主观上以实现目的犯之目的为前提，应当认为本罪属于非法定目的犯。也许有人会认为“使未成年人进行违反治安管理活动”并非是组织者所意图达到的目的，而是对本罪客观构成要件的描述。然而，这只是从法条文本上对构成要件进行分析，并未考虑到本罪的保护法益与立法逻辑。“使未成年人进行违反治安管理活动”这一事实宜被认为是超出构成要件范围的目的。倘若认为“使未成年人进行违反治安管理活动”是对构成要件的客观描述，则意味成立本罪必须要满足组织行为与被组织者实行行为同时成立才可构成本罪，然而这种理解恰恰是在限缩对组织者的处罚力度，提高入罪门槛。