司法考试重要知识点总结

1司法考试重要知识点总结序号知识点内容1提出申请时有顺序之分的1.申请宣告死亡的�配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女→其他权利义务人�2.同一顺序申请人当中�有人申请宣告死亡�有人申请宣告失踪的�应该宣告死亡�3.继承�配偶、子女、父母→兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。2提出申请时无顺序之分的1.申请宣告失踪的利害关系人之间�2.被宣告失踪人的财产代管人为其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友�无顺序之分�法院指定代管人的�范围不局限于上述人群�且无顺序之分�3.申请撤销死亡宣告的利害关系人无顺序限制。3诉讼中“无限人”的法定代理人1.“无限人”具有诉讼权利能力�但无诉讼行为能力�2.据此�“无限人”的诉讼行为须由其法定代理人代为完成�法定代理人行使的是如同“无限人”一样的诉讼权利�3.法定代理人可以违背“无限人”当事人的意志自行决定诉讼行为�4.法定代理人有权行使诸如回避请求权等诉讼权利�法律规定由“当事人”享有的诉讼权利�一般都能由法代行使。4辩护人、诉讼代理人与法定代理人1.辩护人独立行使辩护权�严格履行法定职责�不受委托人意思约束�而诉讼代理人的诉讼行为受委托人意思约束�2.法定代理人可以行使除被告人陈述以外的诸如承认对方主张�放弃、变更诉讼请求�提出管辖权异议�进行和解、上诉、撤诉、反诉等具有实质性的诉讼权利�而一般授权的委托诉讼代理人、辩护人则无此权限�特别授权的委托代理人才享有上述权利�3.可以委托辩护人、诉讼代理人的时间�1�公诉案件自审查起诉至日起�犯罪嫌疑人有权委托辩护人�自犯嫌被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起�受托律师凭律师执业证、律所证明和委托书或法援公函有权会见被告人��2�自诉案件被告人有权琐事委托辩护人�3�自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事案件当事人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人�4.法定代理人享有独立的上诉权�即便被告不同意�法定代理人也可以提起上诉�可以违背被代理人意志进行诉讼活动。5辩护人、诉讼代理委托问题1.刑事诉讼辩护人委托权人�犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托�也可以由其法定代理人、近亲属或者所在单位为其委托辩护人。注意�1�自诉案件的被告人�有权随时委托辩护人为自己辩护�2�公诉案件的犯嫌自案件移送人民检察院审查起诉之日起�有权委托辩护人�检院自收到案件材料3日内应告知�3�被告为盲聋哑或限行人、开庭时未满18岁或可能被判死刑的人�且没有委托辩护人的�法院应在审判阶段指定。2.刑事诉讼代理人委托权人�公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带2民事诉讼的当事人及其法定代理人。注意�1�公诉案件自案件移送审查起诉之日起方才有权委托�在侦查阶段�被害人不能委托代理人2�自诉案件的自诉人及其法定代理人�有权随时委托代理人3�公诉案件附带民事诉讼当事人及其法定代理人�自案件移送审查起诉之日起有权委托代理人�自诉案件民事诉讼的当事人及其法定代理人�有权随时委托诉讼代理人。3.民事诉讼代理人委托权人�6管辖权异议问题1.有权提出的主体�只能是本案的当事人�且一般是被告�原告只有在出现如起诉后案件被移送管辖�其认为受移送法院无权管辖之情形时方才可提出异议。2.无独三�无论法院是否判其承担责任�其都无权提出管辖权异议�3.有独三�一般也无权提出管辖权异议�因其有异议可不参加该诉讼而另行起诉�若参诉后�案件被移送管辖�那么有独三享有如同原告的诉讼地位�此时可以提出管辖权异议�4.管辖权异议仅存在于民事诉讼当中�应在提交答辩状期间提出�法院应在15天内裁定�不服该裁定的可以上诉。7回避问题1.开庭审理时、开庭审理前或开庭审理后才知晓事由的可在开庭审理后提出�2.申请主体�当事人及其法定代理人�针对主体�1�民事、行政案件�审、记、勘、译、鉴�2�刑事案件�审、检、侦、记、译、鉴�无勘验人��3.决定权主体�1�民事、行政案件�院长→审委会�审判员→院长�其他→审判长决定�2�刑事案件�审判员→院长�公安→局长�检察→检长�院长→审委会�检长、局长→检委会决定�4.证人、诉讼代理人即便与案件结果有利害关系�也不适用回避制度�5.对决定不服的救济�1�行政案件�当事人不服决定的可申请复议�2�民事案件�申请人不服决定的可复议一次�3�刑事案件�当事人对驳回决定不服的课复议一次。8上诉问题1.民事、行政案件有权提起上诉的主体�民事案件有权提起上诉的为当事人�原告、被告、有独三、判决承担责任的无独三�及其法定代理人、指定代理人和经特别授权的委托代理人�2.刑事案件有权提起上诉的主体�1�独立的上诉主体�被告人、自诉人及其法定代理人�附带民事诉讼的当事人及其法定代理人对附带民事部分享有上诉权�2�非独立上诉主体�被告人的辩护人和近亲属�经被告人同意的。9可上诉的裁定1.对管辖权异议的裁定�就管辖权异议裁定移送或裁定驳回起诉��2.裁定不予受理�3.裁定驳回起诉�10判决、裁定、决定、通知的适用1.判决只解决案件的实体问题�一个案件中发生法律效力并被执行的判决只有一个�判决只能用书面形式表现出来�不服的�可上诉�刑事10天�民事15天�。适用判决的诉讼活动有�31�判决胜诉�2�判决败诉�驳回诉讼请求��2.裁定既解决案件的实体问题�如假释、减刑裁定�也解决程序问题�一个案件中发生法律效力的裁定可以有若干个�裁定可以用书面形式也可以用口头形式�不服的�可上诉�刑事5天�民事10天�。适用裁定的诉讼活动有�1�起诉、上诉�裁定不予受理、裁定驳回起诉��2�管辖权异议申请�裁定驳回、移送��3�变更诉求提管辖权异议的�成立→裁定移送�不成立的→裁定驳回起诉�不可复议可上诉��4�中止诉讼�5�终结诉讼�6)补正调解书内容�7�上级法院裁定再审�8�案外人的执行异议�9�裁定中止执行�10�裁定财产保全�11�裁定先予执行�12�裁定不予受理�13�裁定驳回起诉�14�裁定冻结、划拨存款�3.决定专门用于解决诉讼程序问题�一个案件可以有多个决定�有些决定可以申请复议�服役期间不影响决定的效力。适用决定的诉讼活动有�1�决定延期审理�2�决定回避/不回避�3�上级法院将案件“决定”移送下级法院�4�决定顺延期间�5�决定�训诫、罚款、拘留�等强制措施�6)决定再审�7�决定重新勘验�8�决定再审�9�决定受理案件、非诉程序�10�决定罚款�11�决定拘留�4.一个案件中可以只有决定�如不予受理�导致案件终结��而没有判决或裁定。适用通知的诉讼活动有�1�申请法院调取证据的回复�可复议��2�出庭通知书�3�通知支付令申请人限期补正申请�5日内是否受理�不计入审限��11“有独三”与“无独三”1.地位不一�有独三�以原告的身份提起诉讼�原诉当事人均为被告�无独三�加入其中一方�共同对抗另一方�2.参加诉讼的方式�有独三�以专门提起诉讼的方式�无独三�申请参加或法院通知其参加�3.无独三的权利受限�只有在判决承担责任时才有权提出上诉�且无权提对管辖权异议�无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉�4.参加诉讼的饿时间�在案件受理后�法庭辩论前。12作为普通合伙企业合伙人的未成年唯一继承人1.其他合伙人一致同意入伙的�普通合伙转为有限合伙�该继承人有限合伙人�2.不需要等待未成年人成年以后作是否加入合伙企业的决定�即其加入的申请行为无行为能力要求。13有权口头进行的诉讼活动1.审判员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘定人�刑诉中无�的自行回避�2.附带民事诉可以口头提起�3.相对于判决�必须书面表现�的裁定�4.刑事诉讼的上诉。14关于庭审询问1.询问证人�一般遵循“哪一方申请的证人则有哪一方先询问”的原则�向证人发问�应先由要求传唤的一方进行�2.附带民事案件的原告人不得就被告的刑事部分进行发问�1�白害人及其诉讼代理人经审判长准许�可以就公诉人讯问的请款进行补充性发问�2�附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许�可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问�4可以证实被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失、精神损害和应承担的配成责任。15通缉的决定权与通缉令的发布权1.通缉的决定权在检察机关�对于跨界通缉的�应由同级共同上级决定�2.通缉令的发布权在公安机关�一般由立案侦查部门所在地域的公安机关发布。16国家赔偿问题1.赔偿的起始时间�1�关于因“无限人”二免于处罚的�不予赔偿�但业已执行完毕的�应予赔偿�无论维持或改判�判决生效之日才是判决确定时间�赔偿时间自判决确定之日起�2�正常的羁押�拘留最长时限为7天�7天之内实施逮捕的合法��自逮捕之日起至解除羁押�包括变更为取保候审等�之日止�3�非正常羁押��拘留最长时限为7天�7天后超期而未逮捕的��自拘留之日起至解除羁押�包括变更为取保候审等�之日止�2.赔偿的终止时间�从实际解除羁押之日止�3.赔偿的标准问题�1�行政赔偿的标准为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的上年度�2�若复议或上诉维持的�以原赔偿决定的上年度计算�3�侵犯公民人身自由的�每日的赔偿金额按照国家上年度职工日平均工资计算�4.因废止具体行政行为给当事人造成损失的�国家应该给予补偿�但不赔偿�5.我国不支持精神损害赔偿的请求。17监视居住与取保候审1.监视居住�1�未经执行机关批准不得离开住处�2�未经执行机关批准�不得会见他人�2.取保候审�1�未经执行机关批准不得离开所住的市、县�2�可以会见他人。3.执行机关均为公安机关。18罚金与没收财产1.罚金的适用范围�非法所得�2.没收财产的适用范围�1�犯罪工具�若有受害人害的返还��2�违禁品�如毒品犯罪�文物犯罪等�3.累积执行�不够偿还正当债务�经权利人申请�先予执行。19不简易、不调节、不反诉被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任�而公安机关或者检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。20检察院自侦案件1�贪污贿赂犯罪2�国家工作人员的渎职犯罪3�国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪4�侵犯公民民主权利的犯罪。21行政复议与行政诉讼的期限问题1.复议的申请期限原则上是60天�其他法律规定的期限多于60天的�以较多的那个期限计算�倘若其他法律规定的期限不足60日的�以60计算�多多益善��2.提起行政速速的期限原则上是3个月�约90天��但特别法有规定的从其规定。22解除扣押、冻结和退还期限对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款�经查明确实与案件无关的�应在3日内解除扣押、冻结�退还原主或原邮电机关。23不适用诉讼时效的情形1.支付存款本金及利息请求权�2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权�53.给予投资关系产生的缴付出资请求权�4.其他。24上诉法院与再审�提审�法院文书1.二审法院受理上诉后�对认定事实错误或者认定事实不清、证据不足或违反法定程序的应该撤销原判�发回重申�对重审不服的可继续上诉�注意�要裁定撤销原判的�必须经过实体审查�2.中级以上法院才能审理再审案件�原一审按一审�原二审按二审��最高院、高院可以提审�一律按二审��3.最高院、高院提审的案件等上级法院指令再审的案件�不得在指令的同时立即裁定撤销原判�须经再审法院审理后确定原判决效力才能撤销�决定再审的案件�裁定中止原判决的执行。25知识产权侵犯与不侵犯情形1.外观设计专利不存在使用权�因此明知是侵犯外观设计专利的商品而购买并经营性使用的�不侵犯知识产权�但若是发明或实用新型专利�则存在侵犯知识产权�2.图书的可以复制�因此明知是盗版书籍并购买并阅读的�不侵犯知识产权�但计算机软件则侵犯知识产权�因此明知是盗版软件而购买并安装使用的�构成侵犯知识产权�3.商标也不存在使用权�因此明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用的�不侵犯知识产权�4.一些知识产权产品一旦出租就会导致销量的批量减少�造成巨额损失�而有些知识