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第三讲发达的刑事司法文化一、重典治世的刑事司法政策二、人本主义的刑事司法理念三、固有刑法的特质与传统刑罚的基本原则四、刑罚制度的演变•蔡枢衡先生曾说过：“中国的刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便觉得空洞无物。”（《中国刑法史》）从国家法律制度的建构而言，蔡老先生此言不虚。概因为在阶级对立严重的社会，通过严刑峻法来管控社会是人类发展史上的共相，同样也是共同规律。中国历代王朝均颁行众多以刑法为主的法律自然也就不是独特现象。从“夏有乱政，而做禹刑；商有乱政，而做汤刑”，“五刑之属三千”，到后期的科条繁杂，正律之外尚有单行刑法，略见一斑。概述•在前面的讲述中，我们已经谈过中国古代法律的一个显著特点就是“刑法发达”，刑罚残酷，将刑法的威吓功能发挥的淋漓尽致。无论是早期还是后期，无论是以肉刑为主的旧五刑，还是以徒刑为中心的新五刑，在这些主刑种之外还存在一些法外酷刑，如商纣王时期的炮烙、醢，后来的凌迟、族诛等，均说明中国古代盛行重刑主义。然而，重刑只是中国古代刑罚文化的一个面相，它还有另外一个面相，就是强调人命关天，推崇人本主义，如对死刑复核制度、存留养亲制度、恤刑制度等。因此，中国古代的刑法文明就如一枚硬币，是一个有着双重面相的矛盾结合体。这一独特面相的形成，与中国传统的宗法等级社会结构、以农耕文明为主的自然经济结构、占居主流的儒家伦理文化等密切相关。•《尚书》：上刑适轻，下服；下刑适中，上服；轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。•《文献通考》“刑考八”的解释：事在上刑而情適轻，则服下刑，舜之“宥过无大”，《康诰》所谓“大罪非终”是也。事在下刑而情適重，则服上刑，舜之“刑故无小”，《康诰》所谓“小罪非眚”是也。若诸罚之轻重，亦皆有权焉。权者，进退推移，以求其轻重之宜也。刑罚世轻世重者，《周礼》刑新国用轻典，刑乱国用重典，刑平国用中典，随时而为轻重者也。轻重诸罚有权者，权一人之轻重也；刑罚世轻世重者，权一世之轻重也。惟齐非齐者，法之权也；有伦有要者，法之经也。言刑罚虽惟权变是適，而齐之以不齐焉，至其伦要所在，盖有截然而不可紊者矣。此两句总结上意也。一、重典治世的刑事司法政策•纵观数千年的中国历史，虽不乏有推行宽刑慎罚、施行仁政的，但残酷刑罚却是不绝于缕，尤其是处于战争不断、社会动荡不定的乱世。下面就以历史上推行重刑主义的几个突出代表如秦朝、宋朝、明朝等为例，稍加叙说。•秦朝•秦是中国历史上唯一的“法治”王朝。秦朝因法而兴，也因法而亡，是中国此后历朝历代之教训借鉴。自秦孝公任用商鞅，施行变法开始，法家的“法治”主张与重刑主义就贯彻秦朝始终。从秦国时期的商鞅、韩非子，到一统六国的秦朝时期的嬴政、李斯，他们都极力宣扬和贯彻法家的有关思想，推崇法治，强调重刑主义。。因此，秦朝的法制呈现出繁密而苛刻的特点，“凡事一断于法”，轻罪重刑。•商鞅：“圣人之为国也，壹赏，壹刑，壹教。壹赏则兵无敌，壹刑则令行，壹教则下听上。夫明赏不费，明刑不戮，明教不变，而民知于民务，国无异俗。明赏之犹至于无赏也，明刑之犹至于无刑也，明教之犹至于无教也。”•“重罚轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻罚，则上不爱民，民不死上。兴国行罚，民利且畏；行赏，民利且爱。”“以刑去刑，国治；以刑改刑，国乱。故曰：行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削。”•《史记·秦始皇本纪》：始皇为人，天性刚戾自用，起诸侯，并天下，意得欲从，以为自古莫及己。专任狱吏，狱吏得亲幸。博士虽七十人，特备员弗用。丞相诸大臣皆受成事，倚辨於上。上乐以刑杀为威，天下畏罪持禄，莫敢尽忠。上不闻过而日骄，下慑伏谩欺以取容。•《汉书·刑法志》：至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。•受命于天，暨寿永昌•宋朝•赵匡胤自建立宋王朝之始，一方面标榜“仁政”，曾多次更定“窃盗律”和“强盗法”，以减轻“盗罪”的处罚。又定“折杖法”，以杖作为流、徒、杖、笞的代用刑。并立“刺配法”，以贷杂犯死罪。此举皆有轻刑之意。另一方面对强劫贼罪，特别是谋反、谋叛、谋大逆等直接威胁、损害皇权和封建国家根本利益的重大犯罪的处罚，则通过《宋刑统》中的附令敕进一步加重了。其后，太宗即位，继续沿用此政策。北宋中后期，随着阶级矛盾的激化，盗贼蜂起，灭不胜灭，于是别立法禁，法外断遣。•宋仁宗首创“窝藏重法”•宋仁宗在镇压“盗贼”的过程中看到，“盗贼不戢”的一个重要原因，不仅“侪类相与为之囊橐”，而且“由大姓为囊橐”。尤其是捉贼吏人，亦“在家窝盘贼人，结连徒党，资给粮糗，供借器仗，利其厚赂。因此，宋仁宗于嘉祐六年（1061年）“命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法”。即令开封府诸县将有关惩治“盗贼囊橐之家”的敕令汇编起来，立为《窝藏重法》。自此，有关“盗贼”的敕令从编敕中独立出来，首先成为开封府诸县惩治“盗贼”、审断“窝藏”罪案件的法律依据。《窝藏重法》的制定，不仅确定了开封府诸县为适用《重法》的地分，也加重了对“窝藏”犯的处罚，成为强化京畿治安的重要立法。•宋仁宗在常法之外，针对特定地区，特定犯罪，制定特别法规，实行特殊法统治的做法，在中国封建立法史上是前所未有的。它具有后来资产阶级特别法的性质。这不仅使惩治“盗贼”的法律重典化，也成为北宋刑法的一个突出特征。•宋英宗别立“盗贼”重法•宋英宗在位时间虽短，但他面临的形势却更为严峻。治平初年，因府界、京东、京西水灾极多，民不堪命，出现了“群盗杀害辅郡之官吏，系囚叛起京畿之狱”。的局面。因此，宋英宗于治平三年（1066年）四月降诏：“开封府长垣、考城、东明县并漕、濮、澶、滑州诸县，获强劫罪死者，以分所当得家产给告人，本房骨肉送千里外州军编管”。“罪至徒者，剌配广南远恶州军牢城，以家产之半尝告人，本房骨肉送五百里外州军编管。编管者，遇赦毋还”。宋英宗所立“贼盗重法”，不仅把重法地的范围由京畿扩大到京东，河北的一些州县，而且连坐家属，籍没家产。其法之重，远远超过了五代的苛法。•宋英宗制定的重法中还规定：“上件州县，今后捉获强劫贼人，虑有他处人曾于上件州县行劫败获，亦合用此重法。及有贼人犯在立重法以前，获在立重法以后，……则更不问犯罪在前，亦并用重法。”即在重法地分捕获的“强动贼盗”，不管是何时何地犯罪，也不论犯罪是在立重法之前还是之后，一律依重法断罪。这就使重法的溯及力冲破了重法地区和时间界限。更突出了重法的镇压本质。•宋神宗时，“盗贼重法”有了进一步发展，“重法地”的范围迅速扩大及于京东河北部分州县以外的其他地区，如淮南、宿州、京东应天府、齐、徐、济、淮阳、沂等地；同时，增立了重法人之法，规定“居非重法之地而囊橐重法之人，并以重法论”，“若复杀官吏及累杀三人，焚舍屋百间，或群行于州县之内，劫掠于江海船栈之中，虽非重法之地，亦以重法论。”•宋哲宗时期，“盗贼重法”发展至顶峰，全国二十四路中已有十七路为重法之地，同时规定“（重法地）有犯即坐，不计其数”，凡藏匿强盗，资给或走漏消息者，并罪至死。•明朝•明太祖朱元璋出身贫寒，经历坎坷，对于元朝末年因“威福下移，驯至于乱”的教训感受深刻。公元1368年，朱元璋建立明朝不久就告戒臣僚们“天下初定，百姓财力俱困，譬犹初飞之鸟，不可拔其羽，新植之木，不可摇其根。”“若贪官之结，虽小罪，不赦也”。自此确立了“重点治国”的刑事政策，具体表现在重典治吏和重点治民两方面。•朱元璋首先制定重典，为重典治国提供法律依据。1374年，朱元璋“亲自裁酌”，制定《大明律》；从1385年到1387年，朱元璋有亲自制定与《大明律》具有同等效力，甚至更高效力的《御制大诰》，由《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》、《大诰武臣》四编组成，内容都是由重大案件、朱元璋的“训诫”和特别法令三部分组成，主要是针对朝廷上下官吏的贪赃枉法行为。它罗列了凌迟、枭首、夷族罪、斩首、挑筋去指等酷刑。此外还颁布了《臣戒录》、《醒贪简要录》、《申诫公侯铁榜》等一系列法律，形成了一个严密的法网。•清朝康熙皇帝评价朱元璋“治隆唐宋”，该碑现立于明孝陵。•重典治吏。•为强化吏治，明王朝通过一系列行政法规明确官吏的职责权限，如不能尽职尽责则给予行政处罚或刑罚制裁。如《大明律》中设有“贡举非其人”、“举用有过官吏”、“擅离职役”、“官员趋任过限”、“无故不朝参公座”、“擅自属官”、“事应奏不奏”、“官文书稽程”等罪名。此外，《吏律》中的“讲读律令”条规定官吏必须熟读国家律令，讲明律意剖决事务，每年年终必须通过考核，“若有不能讲解，不晓律意者，初犯罚俸钱一月，再犯笞四十附过，三犯于本衙门递降叙用。若擅为更改，变乱成法则处以斩刑。”•严惩贪赃枉法的官吏，是明朝立法的重心，采取“重罪加重”的原则。明律继续沿用唐律“六赃”罪名，除“常人盗”和“窃盗”，其余四赃“监守盗”、“受财枉法”、“受财不枉法”、“坐赃”均与官吏有关。•《明律·刑律》专设“受赃”一门，内分官吏受财、坐赃致罪、事后受财、有事以财请求、在官求索借贷人财物、家人求索、风宪官吏犯赃、私受公侯财物、剋留盗赃等律条。可见，防范之严密。而对于贪污受贿罪犯，则往往法外施刑，前述一些肉刑都被重拾起来，如墨面、捶足、剁指、断手、挑筋、阉割为奴、枷项游历、肢解、碎肉、枭首、凌迟、族诛等。•“凡守令贪酷者，许民赴京陈诉。”官吏赃至六十两以上，枭首示众，剥皮实草。史载：府州县卫官署左旁设土地庙，为剥皮场所，俗称“皮场庙”。官府公堂座旁，各悬一个剥皮实草的前任赃官的人皮囊，以警醒现任官员。•然而，如此极端的做法，并未使贪赃枉法绝迹，治标不治本。终明一代，贪贿情形更胜王朝。朱元璋本人就曾感叹：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯。”•此外，朱元璋还严禁臣下结党与内外官交结。《明律》专设有“奸党”条，若有犯者，从严从重处罚。明初的“胡惟庸案”与“蓝玉案”就是例证，两案均牵连甚广，前后诛杀4000多人，就连李善长一家七十余人也未能逃脱。明律还严禁宦官与后妃、外戚干预朝政。•重典治民•从农民领袖蜕变为皇帝的朱元璋，将农民阶级的反抗视为其政权统治的最大威胁，认为“民经乱世，欲度兵荒，务习奸猾，至难齐也。”因此，对于谋反、大逆、谋叛、劫囚强盗等罪处刑严重，其死刑和连坐范围均远超唐律。从朱元璋到朱棣，再到明武宗，对于民变的残酷处罚如出一辙，一次性屠杀数百上千，乃至万余人。然而，重典治民只能取得一时之效，逮至明中后期，农民起义风起云涌，最终为李自成率领的农民起义军所埋葬。•中国古代，虽然力行重典的有前述秦、宋、明等典型代表，但其他各王朝政权对于重典并不排斥，即使是以盛世著称的汉、唐、清，其统治者对于侵犯中央集权、皇权的犯罪行为毫不手软，其处罚之残酷程度并不逊色于秦、宋、明朝，譬如清朝“文字狱”之多、牵连范围之广、处罚之重就是一明证。下面我们就以死刑的有关历史变化来说明。•死刑的存在由来已久，可以说与人来社会的产生与发展相伴随，只是因时代形势的变化而逐渐趋向文明。•周朝的死刑，史称有七种：斩、杀、搏、焚、辜磔、踣、磬。至秦时，形成十余种死刑。•(1)车裂，俗称五马分尸。•(2)腰斩，拦腰斩断而死。•(3)枭首，即将罪犯斩首后，将其首级挂在高竿上示众。•(4)磔，也是分裂肢体的刑罚。•(5)坑，即活埋。•(6)绞，即缢死。•(7)戮，戮的本意为杀，秦代戮指对罪犯先行处死，然后陈尸示辱。•(8)弃市，即杀之于市。•(9)定杀，指将罪犯抛入水中淹毙。•(10)囊扑，即将罪犯装入口袋中扑杀。•(11)凿颠、抽胁、镬烹。凿颠，即以金器钻击人头顶致死；抽胁，大约系割断或抽取犯人的筋脉或肋骨而死；镬烹，是将罪人投入大锅中烹煮而死。(12)具五刑，这是一种综合刑罚。族刑•族刑可称其为集体的死刑，且比死刑更为残酷。屠杀的范围广而且罪及无辜之人。•秦汉时期族刑的方式主要有二：一是诛杀，一是诛徙。诛杀即处死。诛徙即主犯处死，家属徙迁。徙迁所涉及的亲属范围往往较大，不仅包括犯罪者的家人，其宗族、宾客有时也在徙迁范围之内。•汉的法定死刑有三种，即枭首、腰斩、弃市。•隋将死刑定为绞、斩