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上市公司股份锁定与变动公司法律实务要点2017年2月目录◆一、合同法实务要点及风险防范◆二、公司董事、监事、高级管理人员行为规范一、合同法实务要点及风险防范一、合同概述（一）合同内涵平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（二）合同特点合同当事人法律地位平等，坚持自愿、公平、诚实信用原则。（三）合同应具备的主要内容和主要条款《合同法》第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：■当事人的名称或者姓名和住所；标的；（缺少，合同不成立）■数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法（缺该条款补正：当事人补充协议，依合同有关条款，依交易习惯）当事人可以参照合同的示范文本订立合同。（三）合同的主要风险点合同主体合同标的合同权利义务合同履行违约争议解决方式合同档案管理二、合同主体（一）合同主体----你在和谁交易？合同主体可以是自然人、法人和其他组织在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你签订合同的向对方是谁？不能张冠李戴，需严格审查对方的资信后才能签订合同。二、合同主体（二）合同主体法律风险点1，合同相对人不具备相应资信、能力。2，合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。3，合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。4、我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。（三）合同主体法律风险防范要点1、审查主体■法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况■非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权■自然人：是否具有相应的民事行为能力■保证人：主体资格的合法性■代订立合同的搭理人：代理身份和代理资格■其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质2、认清主体身份三、合同标的（一）合同标的—交易指向对象？明确合同交易内容不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容重要性在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的挂件环节，在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重要影响三、合同标的（二）合同标的的法律风险1，合同标的不合法2，合同标的不可能给付3，合同标的不确定性（三）合同标的风险防范要点1，应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或限制转让的标的物2，审查合同标的相关条款，审查合同标的的名称是否确定3，根据不断表动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力四、合同权利义务（一）合同权利义务—具体交易内容当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。合同权利义务是相互对应的，特别是在强调等价有偿的买卖合同中，买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有：■交付标的物的义务实际交付标的物交付提取标的物的单证交付必要的有关资料按期交付标的物按照约定地点交付标的物按照约定的质量要求交付标的物按照约定的包装方式交付标的物■转移标的物所有权的义务■瑕疵担保义务四、合同权利义务（二）合同权利义务的法律风险点1，合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定2，对法律规定的义务认识不清3，对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益（三）合同权利义务风险防范要点1，在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方2，明确合同和法律规定的义务3，明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。五、合同履行（一）合同履行—如何交易？概念：指债务人全面的、适当的完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全的实现合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容五、合同履行（二）合同履行的法律风险点1，没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务，没有坚持诚实信用原则2，没有充分利用合同履行中的抗辩权3，合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序约定不明确的合同的履行：协议补充；按照合同有关条款或交易习惯确定合同的有关条款（三）合同履行风险防范要点1，应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则2，充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等3，合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行4，合同转让时需履行相关法律程序5，合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序六、违约责任条款（一）违约—交易存在问题，如何处理？概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定■违约行为不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行不完全履行：履行行为不符合债务本旨拒绝履行（预期违约）：明示或模式的表示不履行债权人迟延：受领迟延■违约救济方式继续履行（或解除合同）采取补救措施（修理、更换、重做、退货、恢复原状等）赔偿损失支付违约金或定金罚则六、违约责任条款（二）违约主要风险点1，未按合同约定的时间、金额支付价款2，逾期交付、提取标的物3，未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同4，未尽到通知、保密、协助等随附义务5，对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大6，我方未充分行使违约救济权利（三）违约风险防范要点1，完善企业合同管理制度，明确约定违约责任为了使违约损失具有可预见性，在订立合同时可对违约金数额作出具体约定。同时，应对违约金使用的具体情形作出约定，要笼统的、无条件的约定违约金条款。2，关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施3，及时搜集和保存好各种证据4，充分利用合同法和合同赋予自身的权利七、争议解决方式（一）争议解决方式当事人协商解决；第三人调解；仲裁机构仲裁；提起法院诉讼（二）合同纠纷诉讼管辖的相关法律规定1，一般原则：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖2，双方可以书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但是不得违反级别管辖和专属管辖的规定。√仲裁和诉讼这两种解决方式是不能再合同里同时约定，否则约定的仲裁条款无效。八、合同档案管理（一）合同档案管理—交易的后续管理概念：合同档案管理是对已经履行完毕合同的管理，是一个企业档案管理的重要组成部分意义：合同履行完毕后，可能还会产生有关质量担保等争议和纠纷，合同仍然可能成为重要证据和文件在后续的诉讼和仲裁中使用完善的合同档案管理有利于各个部门查阅和总结经验八、合同档案管理（二）合同档案管理法律风险点1，合同相对方可能行使撤销权（1年或5年，合同法第75条）2，买卖合同中标的物存在质量保证期的，可能需要承担责任（合同法第158条）3，买卖合同中标的物没有质量保证期的，需承担瑕疵担保责任（2年，合同法第158条）3，合同争议存在诉讼时效（1年或2年或4年，最长20年，民法通则第135、136、137条；合同法第129条）4，其他未履行完毕的合同可能存在关联性（三）合同档案管理风险防范要点1，建立完善的合同档案管理制度，分类保存2，根据合同的种类、重要性等给予不同的保存期限，比如《中国人民建设银行借款合同档案管理暂行办法》根据合同所涉及项目的大小，分为长期保管和短期保管，前者6-15年，后者5年以下；《会计档案管理办法》第8条根据会计档案种类，规定保存期限分别为3、5、10、15、25年3，整理合同档案，形成便于各个部门查阅和寻找的电子信息系统4，总结合同履行情况，吸取经验和教训。客户档案要求财务、销售及时核对，掌握客户的贷款回笼情况，避免损失扩大二、公司董事、监事、高级管理人员行为规范规则依据■公司法■证券法■《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》■《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》■上市公司章程指引总体要求■遵守有关法律、行政法规、部门规章、规范性文件■严格履行其作出的各项承诺■对上市公司和全体股东负有忠实义务和勤勉义务负面清单■不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。■最近二年内是否因违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；■是否存在因涉嫌违法违规行为处于调查之中尚无定论的情形；■最近二年内是否对所任职（包括现任职和曾任职）公司因重大违法违规行为而被处罚负有责任；■是否存在个人负有数额较大债务到期未清偿的情形；■是否有欺诈或其他不诚实行为等情况。■忠实义务：不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。■勤勉义务：（1）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（2）应公平对待所有股东；（3）及时了解公司业务经营管理状况；（4）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（5）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（6）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。■持有、控制上市公司5%以上股份的股东或实际控制人发生下列情况之一时，应履行信息披露义务:◇5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管或者设定信托或被依法限制表决权◇进入破产、清算等状态◇持股或控制公司的情况已发生或拟发生较大变化◇拟对公司进行重大资产或债务重组◇本所认定的其他情形任职和离职董事、监事和高级管理人员候选人存在下列情形之一的，不得被提名担任上市公司董事、监事和高级管理人员:◇《公司法》第一百四十七条规定的情形之一;◇被中国证监会采取证券市场禁入措施，期限尚未届满;◇被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员;◇最近三年内受到证券交易所公开谴责;◇因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。任职和离职兼任公司高级管理人员以及由职工代表担任的董事人数总计不得超过公司董事总数的二分之一董事会构成要求监事会构成要求◇单一股东提名的监事不得超过公司监事总数的二分之一◇最近二年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的二分之一任职和离职任职期间出现以下情形之一的，相关董事、监事和高级管理人员应当在该事实发生之日起一个月内离职:◇《公司法》第一百四十七条规定的情形之一◇被中国证监会采取证券市场禁入措施，期限尚未届满◇被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员•董事会秘书、独立董事出现其他根据相关规定不得担任董事会秘书、独立董事情形的，相关董事会秘书、独立董事应当在该事实发生之日起一个月内离职任职和离职•董事长、总经理在任职期间离职，上市公司独立董事应当对董事长、总经理离职原因进行核查•董事、监事和高级管理人员在离职生效之前，以及离职生效后或任期结束后的合理期间或约定的期限内，对上市公司和全体股东承担的忠实义务并不当然解除董事行为规范◇董事应当亲自出席董事会会议，因故不能亲自出席董事会的，应当以书面形式委托◇独立董事不得委托非独立董事代为出席会议◇一名董事不得在一次董事会会议上接受超过两名董事的委托代为出席会议。在审议关联交易事项时，非关联董事不得委托关联董事代为出席会议◇涉及表决事项的，委托人应当在委托书中明确意见◇董事对表决事项的责任不因委托其他董事出席而免除董事出席董事会会议的相关规定董