搜索
理论法一、法的本体(一)法的定义1.法的要素：正确性；权威制定性；时效性2.法的特征：任何一个法律都具备以下六点特征（1）规范性：法是社会规范，调整社会关系（2）国家意志性：国家制定或认可习惯、社会规范形成法律（3）普遍性：法律不强人所难（4）权利义务性：我国是权利本位，权利是目的，义务是手段（5）强制性与程序性：（6）可诉性3.法的本质：（1）表现为法的正式性（2）反映为法的阶级性：体现统治阶级的整体意志不体现被统治阶级的意志，但可体现他们的愿望（3）体现为法的物质制约性法反应社会关系和经济关系法只能反映社会，不能创造和改变社会立法者是表述法律，不是创造法律4.国法及其外延：成文法、习惯法、判例法、教会法；前三种为国家法5.法的作用：指引作用、预测作用、评价作用、强制作业、教育作用6.法的价值：（1）价值的种类秩序：法的价值的形式体现自由：伤害原则、冒犯原则、法家长主义、容忍原则的限制，最高价值是自由平等：法的价值的实质体现；允许合理差别（2）价值冲突及解决：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则；留一舍一的是位阶原则，保留必要限度的是比例原则，特定情形下的是个案平衡原则（3）价值判断与事实判断：法律适用中必有价值判断(二)法的微观结构7.法律规则：（1）三要素：假定条件、行为模式、行为结果（2）法律规则与法律条文：法律条文：规范性条文（描述规则和原则）、非规范性条文（表达法律技术性规定）不是所有的规范都由条文表达，判例法、习惯法可由判例和习惯表达不是所有的条文都表达法律规范（3）法律规则与语言：法律规则往往通过规范语句表达陈述句也可以表达法律只有表达法律规则的语句才分为规范语句和陈述语句，法律原则和非规范性条文不存在这个分类（4）规则的分类：按内容分：授权性规则与义务性规则（命令性规则、禁止性规则）按内容确定性分：确定性规则、委任性规则（由某一机关决定）、准用性规则（援引其它法律法规，包括本规范文件中的条文）按对人的行为限定程度分：强行性规则（义务性规则、职权性规则、人身性规则）、任意性规则8.法律原则：（1）分类：公理性原则、政策性原则基本法律原则、具体法律原则实体性原则、程序性原则（2）规则与原则的区别：规则注重共性，原则注重个性规则全无全有的适用，原则可以衡量适用规则强调可预测性，原则强调涵盖性9.权利与义务：（1）分类：基本权利与普通权利绝对权利义务与相对权利义务积极权利（政府参与，帮助实现）与消极权利（未经请求，政府不得干涉，体现为救济）积极义务与消极义务（2）权利与义务的联系：两者总量相等，每一个权利对应一个义务(三)法的渊源10.分类：正式渊源和非正式渊源（也具有法律效力，可以在刑事诉讼中出现增强说服力，但不得作为判决依据）11.中国正式法的渊源与效力（1）正式法的渊源：宪法、法律、法规、规章、经济特区的规范性文件、国际条约、国际惯例（2）经济特区的规范性文件：全国人大授权；向全国人大常委会备案；备案不影响生效（3）立法权限的分配：全国人大制定基本法律：国家主权、国家机关产生组织和职权、司法制度、自治制度、基本经济民事税收制度、公民的政治权利和人生自由不同渊源的效力问题12.中国非正式法的渊源于适用13.法的效力范围（1）对人的效力：属人主义、属地主义、保护主义（2）空间效力：主权范围内都有效，但并非在所有主权范围内实施（3）时间效力：侵权、违约和刑事法律一般不溯及既往(四)法的宏观结构14.法律部门：（1）划分标准：调整对象为主，调整方法为辅（2）公法、私法、社会法：公法调整公民、社会与政府的关系私法调整平等主体之间的财产人身关系社会法规定社会保障等15.法律体系：（1）构成：先行的国内法，包括国际私法，不包括国际公法；不包括已废止的法律（2）当代中国法律体系：七大部门，三层级（法律、法规、地方性法规）(五)法的微观运行16.法律关系：（1）概念：法律规范调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系（2）特征：合法性：合法的社会关系才是法律关系意志性：以法律规范为前提；必定体现国家意志；可能体现个人意志（合同）（3）分类：调整性法律关系（合法行为引起）和保护性法律关系（违法行为引起）纵向法律关系（不平等主体，权利义务法定）和横向法律关系（平等主体）单向法律关系、双向法律关系、多项法律关系主法律关系和从法律关系（4）主体：个人、法人、国家（5）法律关系的产生、变更、消灭：法律事实：法律行为、法律事件法律规范+法律事实=法律关系17.法律责任：（1）法律责任的竞合构成竞合的条件：责任之间不存在并存和吸收关系；同一主体的一个行为民事责任与刑事责任、行政责任可以并存刑事责任吸收行政责任（2）免责情形：时效免责、不诉和协议免责、立功免责；正当防卫、紧急避险不构成免责，因为本身不需要承担责任二、法的运行(一)立法18.全国人大及其常委会立法程序：（1）提案：向全国人大提：两央、两高、两委、两团、30代表向常委会提：两央、两高、两委、10常委（2）审议（大会审议必要性、可行性；专委会审议专业问题；法工委审议法律问题）：列入常委会的会议议程的法律案，经三次常委会会议审议后表决，有提付表决、搁置和终止审议三种结果列席问题：常委会请有人大代表列席；法工委应有专委会成员列席民主立法与科学立法：评估调研可以对外公布；征求听取意见应当公布、召开听证征求意见：议案应当公开；委员长会议决定不公开的除外（3）表决：单独表决（有分歧）；合并表决（同类事项）（4）公布：公布的主体与标准文本19.法律审批与备案（1）备案程序：法规：除省级自治条例外，各级地方法规都应当向国务院、人大常委会备案；地方规章：都向国务院、上级政府、上级常委会和本级常委会备案；不向全国人大常委会备案人大常委会：规章、省级单行条例、自治条例不向常委会备案国务院：省级单行条例、自治条例不向国务院备案（2）法律的改变与撤销：全国人大只能撤销省级自治条例、单行条例，单行条例、自治条例只能被撤销20.备案规范性法律文件审查：（1）被动审查：对象：法规、自治条例、单行条例（3）申请主体：两央、两高、省级常委会提要求；其它个人单位提申请分送：要求审查的必须分送专委会审查；建议审查的必要时才送专委会审查专委会审查：提出书面意见/要求到会说明情况—制定机关反馈—不修改，专委会提出撤销议案—委员长会议提请常委会审议撤销—常委会决定是否撤销（2）主动审查(二)法的实施21.执法22.守法23.法的监督24.法适用的一般原理（1）法适用的目标可预测性：形式法治的要求正当性：实质法治的要求（2）法适用的步骤：寻找小前提，查明案件事实：需要对生活事实进行价值判断得出寻找大前提，选择与事实相符的法律规范推导：法律论证必不可少（3）内部证成：前提到结论的合理有效推理的过程（4）外部证成：证明内部证成前提为真实有效的证明过程25.法律推理：（1）演绎推理：从一般规定到个别判断的推理；成文法国家采用（2）归纳推理：从多个个别现象到一般现象的推理；前提为真结论不一定为真（3）类比推理：关键是从案例中确认哪些相关事实，关系到价值判断（4）设证推理：从众多原因中假设一个原因26.法律解释（1）法律解释的概念：定义：对法律意义的说明与阐释是一个价值判断的过程在法律适用中必不可少解释学循环对法律解释必不可少（2）解释的种类：正式解释与非正式解释（3）解释的方法与位阶：文义解释体系解释主观目的解释历史解释：法律的历史问题为解释依据比较解释客观目的解释27.当代中国的法律解释体制：（1）立法解释：申请主体：两央、两高、专委会、省级人大常委会解释主体、公布主体：全国人大常委会解释内容：法律本身具体含义；新情况的适用效力：与法律同等效力，是法的渊源（2）司法解释：解释主体：最高法、最高检备案：公布30日内报全国人大常委会备案申请司法解释审查的主体：两央、两高、省级常委会申请对司法解释进行审查（3）行政解释：国务院及主管部门（4）地方法规解释：法规本身：省级常委会解释法规具体应用：省级政府主管部门解释(三)法的演进28.法的起源（1）法产生的根源：经济根源：私有制和商品经济阶级根源：阶级的产生社会根源：社会的发展（2）法产生的主要标志：国家的产生权利义务观念的形成法律诉讼和司法的出现29.法的发展：（1）法的移植：同时代对其它国家法律制度的吸收借鉴；包括国际法律和惯例（2）法的继承30.法的传统与现代化（1）法的意识：稳定、连续（2）意识的分类：法律心理；法律思想体系31.大陆法系和英美法系32.法的现代化：（1）现代化的标志：法成为形式法，合法性依赖于形式程序，合法性来源于本身成文法不具有溯及力（2）法的现代化的分类内发型的现代化：来源于法的内部创新外源型的现代化：被动型、依附性、反复性的特点（3）中国法治现代化进程和特点：被动接受到主动选择启动形式是立法主导，法制建设具有工具色彩和功利性法制制度变革在前，法律观念更新在后(四)法与社会33.法与社会的一般理论：（1）法与社会的一般关系：法对经济基础有积极的发作用，并保持相对的独立性法为政治服务，具有相对独立性法调和社会各种冲突利益，解决各种社会问题（2）法与经济的一般关系：法受经济基础决定，受传统民族等其他因素影响，具有相对独立性法表明和记载经济关系的要求法与科技的关系（3）法与政治的一般关系：法反映和服务于政治，但并不一一对应，具有相对独立性（4）法与政策的联系和区别：法治实践应当贯彻政策法与政策有相同的经济基础和社会目标34.法与到的、宗教、人权：（1）人权具有历史性，是历史的产物（2）基本人权法律化的因素：经济文化的法制状况；民族传统和基本国情宪法学三、宪法基本理论(一)宪法概述35.宪法的基本思维：（1）用法律约束公权力，保障公民权利（2）公民权利是根本，国家权利是服务手段（3）宪法的特征与本质：本质：规定根本制度、根本任务；体现政治力量对比关系；保障公民基本权利只有成文宪法具有最高法律效力只有成文宪法制定程序更为严格（4）宪法的分类：成文宪法：有宪法典；可以有其它宪法法律文件不成文宪法：没有宪法典刚性宪法：制定程序严于一般法律，一般就是成文宪法柔性宪法：制定程序与一般法律相同，一般是不成文宪法36.宪法的基本原则：（1）人民主权原则：绝大多数人拥有国家权力（2）基本人权原则（3）法治原则（4）权力制约原则37.宪法的功能、作用与效力：（1）我国宪法的效力：对人的效力：中国公民部分境内外必须遵守；一定条件下的外国人和法人可行使某些基本权利对领土的效力：所有领土内有效，但不一定全部实施与国际条约的关系：没有明确规定不能直接作为裁判依据，但可以作为说理依据（2）宪法的一般功能：确认、保障、限制、协调38.宪法宣誓：（1）宣誓主体：人大及常委会选举和任命的人；一府两院任命的人（2）组织机构：全国人大主席团：全国人大选举、决定的人全国人大常委会：闭会期间，常委会产生的人员两高：两高的副职、审判员、检察院省级常委会制定方法，报全国人大常委会备案：地方工作人员（3）方式：单独或集体宣誓挂国旗或国徽奏唱国歌39.宪法规范、渊源和结构（1）宪法规范：根本性：不规定具体的事项最高性纲领性：规定对未来的追求稳定性原则性：只规定基本原则（2）宪法规范的分类：确认性规范：宣言性规范；调整型规范（国家基本政策调整）；组织性规范（国家职权机构调整）；授权性规范禁止性规范权利义务性规范：公民基本权利义务程序性规范：国家机关活动程序（3）宪法渊源：宪法典、宪法性法律、宪法惯例（违反宪法惯例不构成违宪）、国际条约、国际习惯（4）宪法结构：（1）不成文宪法没有宪法结构问题（2）序言：制宪权来源、制宪机关、制宪基本原则、目的、价值等（3）正文：国家社会生活等方面的基本原则；基本权利义务；国家机构（4）附则：我国宪法没有附则