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第一章法学基本理论第一节法的一般原理1、法的起源（一）法产生和发展的一般规律法不是从来就有的，也不是永远存在的。法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的，是阶级社会才存在的特殊社会现象，其产生和发展经历了漫长的历史过程。任何社会作为一个整体，都有一定的规则和秩序▲原始社会的行为规范是氏族习惯▲法的产生有其经济、政治和社会根源1、经济根源：适应调整经济关系的需要2、阶级根源：适应调整阶级关系的需要3、社会根源：适应管理社会公共事务的需要（二）法的历史类型法在其发展过程中呈现出一种历史的阶段性，表现为不同的历史类型。法的历史类型，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类，这是一个与社会形态相联系的概念。法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度：1、奴隶制法奴隶制法是指奴隶制国家制定和认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。奴隶制法是维护奴隶主阶级的重要工具，是奴隶主阶级利益和意志的表现，其内容由奴隶主阶级的物质生活条件决定。2、封建制法封建制法是指封建制国家制定和认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。封建制法是维护封建地主阶级的重要工具，是封建地主阶级利益和意志的表现，其内容由封建地主阶级的物质生活条件决定。3、资本主义的法资本主义法是指资产阶级国家制定和认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。资本主义法是维护资产阶级的重要工具，是资产阶级利益和意志的表现，其内容由资产阶级的物质生活条件决定。4、社会主义法前三种类型的法，都是建立在生产资料私有制基础上的，都是剥削阶级意志和利益的体现。与此相对立，社会主义法以生产资料公有制为基础，体现人民的共同意志和根本利益，是最高类型的法。二、法的本质这是个法学中“争论不休的问题”，在一定意义上可以说是“法学的迷津”法的本质指的是法有别于其他社会现象的特有的质的规定性。马克思主义法学产生前，不同学派曾对法的本质做过不同的阐述：大哲学家苏格拉底宁肯受死而不愿违反雅典的法律，他认为，法是自然的一部分，而人在自然面前是无能为力的。近代的自然法学派认为，法是体现“永恒正义”的“健全理性”。有的认为，“理性，也就是自然法，指导着有理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”实证主义法学认为，法是主权者的命令。人类之所以需要法，是一个国君成功统治社会必需的，是维持社会秩序、增进社会整体利益必需的。法律是贯彻统治者意志的一种手段，是君主先行使惩罚权的一种方式。马克思主义关于法的本质的论述，可以概括为以下方面：一方面（从主观方面看）法是掌握国家政权的阶级或社会集团整体意志、国家意志的体现，体现在两个方面一个法是掌握国家政权的阶级或社会集团整体意志或共同意志即（阶级意志性）；另一个是法是上升为国家意志，以国家意志的形式表现出来即（国家意志性）另一方面（从客观方面看）法的内容最终是由一定物质生活条件决定的，也就是一个社会的经济基础，体现了它的物质制约性，这个我们给大家举一个反例来证明一下，清末的时候颁布了很多法律，其中有一部叫《清末民律草案》，可以说从内容上来说这个草案是很先进的，因为大多是抄袭德国民法典的内容，但在当时却没有实行，为什么呀？它完全与当时的社会物质生活条件也就是经济基础是相脱离的，我们当时不是资本主义社会也不存在市场经济，我们当时是半殖地半封建的自已自足的自然经济，所以即使是抄了写了，也最终成为一纸空文。三、法的概念法是建立在一定经济基础之上，由国家制或认可并以国家强制力保证其实施的，表现掌握国家政权阶级的意志的行为规范的总和。其目的是建立和维护有利于掌握国家政权阶级的社会关系和社会秩序。建立基础：一定的经济基础建立方式：国家制定或认可实施保证：国家强制力表现：执政阶级的意志目的：建立和维护有利于执政阶级的社会关系和社会秩序四、法的特征法的特征和法的本质是相统一的，是形式和内容的关系。法的特征是从形式上来谈法的。它道出了法同其它行为规范或社会组织等等的区别，是法特有的。首先，法是调节人们行为的规范，这让法与其它的社会团体政党区分开来了，如我们国家，中国法和中国共产党就不属于一个范畴。另外，法是调节人们行为的，如果一个人只是表现为内心的思维没有表现为外在的行为的话不受法的调整。我们国家呢现在是不存在思想犯。比如说两个人甲乙，平时谁看谁也不顺眼，那么每次要是发生一些磨擦的时候呢就会互相诅咒，有一天甲就诅咒乙出门的时候被车子撞着，无巧不成书呀，乙有一天出门的时候真的被车子撞了，那能不能追究甲的责任呢？显然是不能的。其次，法是由国家制定或认可的，具有国家意志性。这个特征让法与其它行为规范区别开来了，比如党的章程就不是法，它是由党组织制定的，不是国家制定的，不属于法的范畴。第三，法规定人们的权利、义务。这里的权利和义务与其它规范中的权利义务是有很大区别的，比如我们道德规范，这里面基本上都是一些义务性的约定，没有权利的规定，另外，就算是同样的义务性的规定，法和道德也是有很大的区别的，就比如医生的职业道德规范中有一条规定，要有人道主义精神，很显然非常的原则和概括的，到底怎么实施都没有具体的标准，可操作性不强。但法律的义务性规定是非常具体和明确的，比如我国刑法就非常明确的规定了关于医疗事故的责任认定问题。第四，由国家强制力保证其实施，无怪乎象军队、监狱法庭等等。具有国家强制性。象道德，它也有强制性，但这种不是国家强制性，它是靠良心、社会舆论和内心信念来维系的，违反道德会受到良心的遣责、舆论的压力，但是违反了法律则到承担法律责任。比如我们制定好的合同，如果没有如期履行的话，就要承担违约责任。（这里还要强调的一点是，法律规范依靠国家强制力保证实施，是从终极意义上讲的，也就是从法的最后一道防线意义上讲的，这并不是说法律规范实施的每一过程，或者说每一个法律规范的实施都要借助国家的系统暴力，也不是说国家强制国保证实施的唯一力量。）五、法的种类法的分类是指从一定的角度或根据一定标准将法律规范或法律制度划分为若干不同的种类。下面介绍几种常见的分类方法：1、成文法和不成文法成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”。不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性法律文件形式的法律规范，一般是指习惯法。英美法系的判例法是由法院通过判决创制的法，它虽然表现为文字形式的判决，但不同于由法定立法机关制定的规范性法律文件，因此通常将判例法视为与制定法相对应的一种法律渊源，归入不成文法一类。2、实体法和程序法实体法规定的权利和义务直接来自人们在生产和生活中形成的相互关系的要求，如所有权、债权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。程序法的主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主体在实际生活中享有的法律权利得以实现。因此实体法和程序法也被称为主法和助法。3、根本法和普通法在采用成文宪法的国家，根本法是指宪法，在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力。宪法的内容和制定、修改的程序都不同于其他法律。普通法是指宪法以外的其他法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，如民法。行政法、刑法等，其法律效力低于宪法。4、一般法和特别法一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即针对一般的人或事，在较长时期内，在全国范围普遍有效的法律。特别法是指对特定主体、事项，或在特定地域、特定时间有效的法律。一般而言，特别法的效力优于普通法。六、法的作用（一）法的规范作用（抛开法的本质，单就形式来讲）1、指引作用（作用的对象：每个人自己的行为，不是针对具体的人具体的指引，）2、评价作用（作用的对象：他人的行为，衡量他人行为是否合法或有效）3、预测作用（作用的对象：人们相互的行为，指依靠法律，人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。）4、教育作用（作用的对象：一般人今后的行为，通过法的实施，对其今后的行为产生积极的影响）5、强制作用（作用的对象：违法人的行为，表现为制裁、惩罚）（二）法的社会作用（以法的本质来决定，直接体现法的阶级本质）1、维护阶级统治（法的阶级性的体现）2、执行社会公共事务（法的社会性的体现）第二节社会主义法一、社会主义法的一般原理（一）社会主义法的本质和特征1.阶级性和人民性的统一2.国家意志性和客观规律性的统一3.强制性和自觉性的统一4.权利确认与权利保障的统一（二）社会主义法的作用1.建设和维护社会主义民主政治2.建设和保障社会主义市场经济3.保障和促进我国社会的可持续发展4.保障和推进社会主义精神文敏建设5.保障和促进我国的对外交往，维护国际和平与发展以案说法：法制是社会稳定的基石：张子强等人犯罪团伙案（3）社会主义法律规范法律规范是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的人们权利、义务和责任的准则。法律规范是构成法的基本成分，是法的主体。1、法律规范的逻辑结构适用条件行为模式法律后果举例说明2、法律规范的分类授权性规范、命令性规范、禁止性规范（4）社会主义法的形式和体系1、法的形式是指法的外部表现形态，法的不同形式其渊源不同、效力不同、技术特点也不同。我国法的形式有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约等。宪法（如：《中华人民共和国宪法》）法律（如：《中华人民共和国刑法》）行政法规（如：《中华人民共和国治安处罚条例》）地方性法规（如：《北京市城市规划管理条例》）自治法规（如：《新疆维吾尔自治区自然灾害灾民生活救济工作实施办法》）国际条约（如：《国际货物买卖合同公约》）2、法的体系是指由各个不同的法律部门组成的一国现行法的有机联系的统一整体。我国现行法的体系主要划分为以下数个法律部门：宪法、行政法、刑法、民法、经济法、知识产权法、婚姻家庭法、环境和资源保护法、劳动法和社会保障法、科教法、军事法、诉讼法、国际法等。二、社会主义法的制定通常简称为立法。是指一定的国家机关按照法定职权和程序，制定、修改和废止法律及其他规范性法律文件的一种专门活动，即法的立、改、废活动。（一）立法机关：狭义的立法和广义的立法（二）立法原则1.法治原则2.民主原则3.科学原则（三）立法程序法案提出→法案审议→法案表决→通过法律公布法案提出主体须具备一定资格法案审议一般要经过3次审议法案表决要过三分之二或过半数法律由国家主席签署主席令公布1、法律议案的提出。中国宪法和法律规定，有权向全国人大或全国人大常委会提出法律案的机关和人员有：全国人大主席团、全国人大常委会、委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、一个人大代表团或符合法定人数的全国人大代表、全国人大常委会委员等。2、审议、表决和通过。在我国，全国人大常委会对法律案的审议分别由各代表团（常委会审议时则为分组会议）、各有关专门委员会和法律委员会审议，最后由大会全体会议（常委会的全体会议）表决。中国宪法、法律规定，法律案通过的法定多数是全体代表或委员会的过半数，宪法的修改则需要全体代表的2/3以上多数通过。3、法律的公布。法律的公布是指立法机关将已通过的法律用一定的形式予以正式公布。这是立法的最后一道程序，经过这一程序，立法活动才告完结，法律才能发生效力。我国法律规定，法律由国家主席公布。三、社会主义法的实施（一）社会主义法的遵守法的遵守是指国家机关、社会组织和公民依法行使权利和履行义务的活动。任何国家机关、社会组织和公民都是守法的主体，违反法律必须承担不利的法律后果。以案说法：法律面前人人平等：首相犯罪也要受到法律制裁日本前内阁总理大臣田中角荣，是六十年代和七十年代对日本的工业发展、经济腾飞作出过重大贡献的政治家。但是却在1983年被东京地方法院初审判处有期徒刑4年。事情的起因，是在1972年田中角荣担任内阁大臣时，利用自己的地位和权力，决定购买洛克希德制造公司的三星喷气式客机21架，同时收受了该公司交付的贿金500亿日元（约折合200