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中西法律文化比较主讲——黄谷秀•法的形成•法的本位•法的文化属性•法与宗教、伦理的关系•法的体系•法的学术•法的精神•法的价值取向•中国法的形成与部族之间的战争有关；•因此中国法有“刑起于兵”之说；中国法主要表现为“刑法”。且法律内容极为残忍。•西方法起源于氏族内部的斗争，如古希腊、古罗马，经过一次又一次的氏族内部的斗争，最终完成国家法律的定型。所以，国家的法律主要表现为国家内部权利与义务的分配。•中国法的本位——集团本位；•家族本位和国家本位；离开了家族与国家，个人就无法生存；由于个人的权利被家族和国家扼杀，所以个人的责任意识和竞争意识也相对欠缺，“在家靠父母，出门靠朋友”也就成为中国文化的必然成分。•西方法的本位——个人权利本位；•在西方个人的权利与地位，与家族和出身没有必然联系，国家权利与义务的分配是与单个人联系在一起的；强调个人的权利及与此相连的责任，强调个人奋斗。•中国传统法的属性——公法文化；•表现为——刑法化和国家化。•例如：“以刑为主，诸法合体”的律典。民事违法以刑为后盾等。•西方传统法的属性——私法文化；•表现为——私法的发达和公法的私法化。•例如：《罗马法大全》，《法国民法典》。•诉辩交易制度等•中国法——伦理法；违礼即违法，礼法结合，杀人于无形。•“君叫臣死，臣不得不死；父叫子亡，子不敢不亡”；•“君叫臣死，臣不死为不忠；父叫子亡，子不亡为不孝”，“不忠不孝罪莫大鄢”•西方法——宗教性；•中世纪——基督教的神圣化、法律化•近代现代——法律成为人民的信仰，法律至上，法律至威，法律至信，法律成为西方社会重要的信仰。•中国法——封闭性的体系；•中华法系在其形成与发展过程中与外界的联系很少，很少借鉴和吸收外来法律文化；•该体系所包含的内容在性质上比较单一，结构比较精细，能够进行一定的自我调节，以适应形成并滋养它的那个社会的需要；•当隔绝状态一旦被打破，不得不与外界发生接触，常有两种结果：•对比它弱的文化，它会同化个取代对方；•对比它强的文化，它自己归于解体。•西方法——开放性的体系；•西方法系是一个由多个法律体系组成的庞大的系统。•西方法律是在对外交流与对内自我发展的过程中不断发展起来的。法学家立法和法学流派的发达为西方法律自身的发展提供了源源不断的动力。•中国传统的法律学术——律学而不是法学•律学指汉代时，在中国法学领域出现的，根据儒家经义对以律为主的成文法进行讲习注释的法学．又名刑名律学，或注释律学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述甚些法理，如关于礼与法的关系、释法与尊经的界限、条文与法意的联系、律例之间的关系；还有定罪与量刑、刑法的宽与严、肉刑的存与废、刑名的变迁以及诉讼和狱理等。•关于律学与经学的关系：•虽然汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”后，儒家思想在意识形态领域内逐渐占据了主导地位，但实际上，汉代统治者对秦王朝注重法制建设和以法治国的经验仍然是非常重视的。这就是在治国方略上提倡“德主刑辅，礼法并用”，即在强调德礼的同时，又注重发挥法律的作用。如选任官吏，往往是儒生与法吏并举。汉武帝曾令丞相以四科辟举“异德之士”：“一曰德行高妙，志节清白；二曰学通行修，经中博士；三曰明达法令，足以决疑，能按章复问，文中御史；四曰刚毅多略，遇事不惑，明足以决，才任三辅令。”要求官吏既要明经又要通律。汉宣帝更是一语道破天机：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎！”这样，在统治者崇儒重法政策的推动下，先秦截然对立的儒法两家开始了合流的进程。具体表现在：•一方面，法家逐渐放弃排儒立场，许多继承法家传统的律家逐渐学习经学。如西汉路温舒早年学习律令，为狱小吏，可谓法家出身，然而“宣帝初，上书言尚德缓刑。”至东汉，这一倾向更加明显。一些著名的律学世家也开始兼修儒学。如颍川郭弘“习小杜律，……断狱三十年，用法平，……郡内比之东海于公。”尚为严格意义上的法家。但到郭躬，讨论案子已经引用《诗经》、《论语》为据。传至郭僖更是“明习家业，兼好儒学。”沛国陈氏比郭氏有过之无不及。陈咸于西汉成哀年间仅“以律令为尚书”，但其曾孙陈宠“虽传法律，而兼通经学”，“及为理官（廷尉），数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。”甚至上书奏改律令，要求“应经合义，与礼相应”，简直与汉初贾谊的言论如出一辙。陈宠的儿子陈忠，上疏坚持大臣应服三年丧制，及为三公尚书，又“广引八议求生之端”来处理疑案。再如颍川钟氏“为郡著姓，世善刑律”，至钟皓又精通《诗经》。•另一方面，自董仲舒首倡“《春秋》决狱”后，儒家也开始兼修律令，以改变过去迂腐无用的形象而求进用。如西汉郑昌、郑弘兄弟“皆明经，通法律政事。”何比干“经明行修，兼通法律”。就连孔子的十四世孙孔光都开始学习法律。《汉书•孔光传》载，孔光“以高第为尚书，观故事品式，数岁，明习汉制及法令。”东汉张皓“虽非法家，而留心刑断，数与尚书辨正疑狱，多以详当见从。”最著名的是东汉时一些经学大师也精通律学，《晋书•刑法志》云：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒（注律）章句，十有余家，家数十万言”，并都具有法律效力，开创了一代以经注律之风。•在这种儒法合流的时代潮流影响下，中国古代自战国兴起的律学进入了兴盛时期，曹魏更置律博士。律学的兴盛，尤其是经儒学改造后的律学，为律令分野提供了强大的理论支持。因为儒家向来重礼，所谓“礼者，经国家、定社稷、序民人、利后嗣也。”但早期儒家言礼，往往偏重于说教，更富于道德准则的意味，因而具有很大的随意性和不确定性。在汉代儒法合流的趋势下，律学就必然要思考礼与法的关系问题。其结果，就是陈宠所说：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里也。”为了使礼具有更大的确定性和强制性，就需要使礼以法律的形式表现出来，而这个直接固定礼的规范的法律又要同刑律在一定程度上相区别。最终，令成为这种法律的载体。•因为令在古汉语中除了具有命令、号令的意思外，还有“教令”之义。《盐铁论•刑德》云：“令者，所以教民也。”可见在这一点上，令与礼的意义与功能是相通的。基于此，儒家学者提出：“春夏生长，圣人象为令；秋冬杀藏，圣人则为法。故令者教也，所以导民人；法则刑罚，所以禁强暴。”正是在前人律学研究的基础上，西晋杜预才提出“律以正罪名，令以存事制”这一最终区分律令两种法律形式的结论。他还认为“令以教喻为宗，律以惩正为本，二者并以仁为旨。”•西方则法学十分发达，并形成了很多法学流派；•法学流派的功能：A使法的理论不断拓宽、拓深。没有争论，对问题的研究、认识就不会、也不可能深入，在交锋中才能发现更真的东西。B经验的总结、提升、推广。C对人们的法律生活有引领的作用。D对现实制度与生活的批判功能。法学不是注释之学，而是批判之学。例如：中国的法学理论是“经验的”，“法律是统治阶级意志与利益的体现”，统治者想怎样立法就怎样立法，统治者对自己的立法可以不负责任，中国人接受了这样的观点与传统，中国的专制主义中央集权越来越严重。而对一般的民众而言，既然法是统治者意志与利益的体现，法与自己没有太大的关系，对法采取儆而远之的态度，缺乏对法的信仰。•主要的法学流派简介：•古希腊时期具有自然法思想的斯多葛学派（芝诺）11——12世纪，注释法学派（阿佐）。13——14世纪，评论法学派（巴尔多鲁）。15——16世纪，人文主义法学派（居亚斯）。17——18世纪，古典自然法学派。有霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等为代表。19世纪哲理法学派（黑格尔）历史法学派（萨维尼）分析法学派（奥斯丁）二战以后的20世纪中期新自然法学派（德沃金）新分析法学派（哈特）社会法学派（庞德）20世纪后期综合法学派（博登海默）经济分析法学派（波斯纳）批判法学派（或左派法学，代表人物如昂格尔等）•传统中国法的根本精神——人治；•“有治人，无治法”，所以“德主刑辅，礼法并用”；•君主一言可以立法，也可以废法，法随君出，权大于法；•司法实践中，习惯、传统等非常规法律也是定罪量刑的依据；•追求无诉的价值，万事以和为贵，以忍为上，能够用调解来解决就尽量用调解来解决；•西方法的传统精神——法治；•柏拉图虽然也提出过——哲学王的思想，但他与中国传统的人治思想不同，柏拉图强调的是知识的统治、理性的统治。•西方早在亚里斯多德时代就提出了法治理论。•良法＋良法之治•自然法学派和分析法学派，则从实质法治和形式法治两个方面，使西方的法治理论得到了提升。•传统中国法的价值取向——无诉•传统中国社会是家与国同构，这种家国一体导致国政的原型实际上就是家务，国法是家规的放大，国家内乱或者国民争诉是家内不睦的延伸。因此，一国犹于一家，以安定和睦为上；处理国民争诉一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和睦为最高准则。•因此，中国的司法人员是父母官的行政人员担任，不注重实质正义和司法正义的构建。•西方法律文化的价值取向——正义•“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’（Jus）的称谓从何而来。它来自于正义（Justice）。实际上法是善良和公正的艺术。”•在西方，自然法学派一直占有重要的地位，它不断地用自然法来审视实在法，强调人的自然平等，强调自由、正义、理性、公平等价值观念，强调恶法非法。学习中西法律文化比较的方法及应注意的问题•比较方法•系统的方法•“古为今用，洋为中用”•参考书目•张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版。•张晋藩：《中国法律的传统于近代转型》，法律出版社1997年版。•郭成伟：《中华法系的精神》，中国政法大学出版社2004年版。•沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。•徐忠明：《思考与批判——解读中国法律文化》，法律出版社2000年版。第一讲法的形成——部落征战与氏族斗争•部落征战与中国古代法的形成•氏族斗争与古希腊法、古罗马法的形成第一节部落征战与中国古代法的形成•第一节部落征战与中国古代法的形成•一、部落征战与中国法的萌芽•1、黄帝与蚩尤时期——以刑为中心•死刑——殛(ji)，刺杀，后发展成为大辟。•肉刑——劓、膑（刖）、黥（墨）、宫（椓）•流放之刑——也叫废刑。•死刑中的殛刑，传说是在黄帝与蚩尤部落的大战中发明的。这场战争就是历史上有名的“涿鹿之战”。黄帝大败蚩尤后，对蚩尤采取的就是——**，蚩，就是指的蚩尤，就是刺杀的意思，**与殛同音转假。故殛刑成为史前最重要的死刑。•2、夏商周三代部落征战与中国古代法•“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”•例如夏朝：大禹之子启凭借武力，杀死了应受“禅让”的益，夺取了王位。启破坏传统的行为，引起了许多氏族的不满，有的表示反对，有的举兵反抗。其中最著名的是“有扈氏”。夏启与有扈氏大战于“甘”，战前作的《甘誓》，它就是禹刑的一个重要内容。•“夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。”•“左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则奴戮女。”•——《史记.夏本纪》•这种军令性质的誓言，和法律史上所说的典、训、诰等，共同构成夏商周三代以刑法为中心的法律的基本内容。•因此，在中国古代有一种说法“刑起于兵”，“兵刑同制”。•二、部落征战对中国古代法的影响•（一）中国古代法的特性•1.法就是刑•刑或者最初的中国法具有与生俱来的残暴性。****•“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮（zuo），薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市，五刑三次，是无隐也”。•中国刑法的残忍性主要表现在以下几个方面：•第一，死刑执行的种类多，且手段极为残忍；•例如：商朝有醢刑、脯刑、剖心、炮烙之刑；•秦朝有：具五刑、腰斩、车裂、镬（huo）烹、抽肋、凿颠、枭首、弃市、囊扑、活埋等；“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑”。李斯就是具五刑而死。具五刑到五代时期发展成为凌迟，凌迟比具五刑更加惨烈，俗称千刀万剐；“身具白骨而口眼之具犹动，四肢分落而呻痛之声未息。”•第二，死刑的适用范围广。•中国是一个重刑主义的国家，受法家思想——轻