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反不正当竞争法专题一、不正当竞争行为的涵义《反法》第2条第2款的定义：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。两个问题：一是如何判断经营者？二是本条是一般性条款还是法定性条款？二、不正当竞争行为的构成要件：*经营者所为的行为*在市场交易中所为的行为*以竞争为目的的行为*违反商业道德（诚实信用）*损害其他经营者和消费者的合法权益三、反不正当竞争法的立法目的《反法》第1条规定：*鼓励和保护公平竞争*保护经营者的合法权益*保护消费者的合法权益*保障社会主义市场经济健康发展四、不正当竞争行为（一）仿冒行为仿冒是指经营者采用假冒或模仿等不正当手段，利用他人的商业信誉或商品信誉，以使自己的商品或服务与他人的商品或服务相混淆的行为。构成要件：*仿冒行为主体是仿冒人*被仿冒客体是他人的知名商品的特有标示*仿冒目的是为了与他人的商品或服务相混淆*已经或者可能造成混淆A、假冒他人注册商标与商标法竞合B、仿冒知名商品特有的标示1、对知名商品的理解知名商品：指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉。*不是经法定程序评出来的*在一定区域内市场上的知名度2、知名商品的认定标准某种商品的标示被他人仿冒，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。3、相同或近似使用的认定标准特有标示：指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。相同是指一模一样一般购买者施以普通注意原则近似判断通体观察和比较主要部分原则隔地观察原则4、对仿冒行为使用范围上的限制《反法》没有将仿冒行为限定在同类或近似商品上根据：保护范围理论褪色（淡化）理论C、仿冒他人企业名称或姓名要件：未经他人许可而使用引人误认是他人的商品或服务D、虚假的商品标示*伪造或冒用认证标志或名优标志*伪造产地*对商品质量作引人误解的虚假表示“康师傅”状告“康利”侵权广东饮料市场两个大腕级品牌“康师傅”和“康利”，今天在广州中院对簿公堂。“康师傅”冰红茶和绿茶诉“康利”仿冒自己的外包装，要求其停止仿冒行为，并赔偿损失60万元；“康利”则坚称拥有外观设计专利，仿冒纯属无稽之谈。双方唇枪舌剑激烈。法院未当庭作出判决。425130011001010101101000101001011真假泰美•S公司生产的泰美饲料800是获金奖的畅销商品。曾为S公司代销过此种饲料的Ⅱ公司制作一批泰美饲料800编织袋，编制袋上印有虚构的Y市S公司名称、电话及电报挂号，其颜色、图案、设计、名称与S公司生产的泰美饲料800包装袋雷同。Ⅱ公司将此种编织袋用于自己产品的生产、销售和宣传，造成S公司产品销售量大幅度下降。425130011001010101101000101001011商标变字号•“松本”是广东省顺德市伟雄集团属下松本电工实业有限公司拥有、经国家商标局核准的注册商标。顺德松本电工实业有限公司原员工投资成立了广州市松本电工有限公司、广州松本电工实业公司、开平松本建设实业有限公司等以“松本”二字作企业名称字号。•广东省工商部门作出决定：广州市松本电工有限公司等三家企业的投资人均熟知“松本”商标的知名度以及“松本”作为字号在企业名称上的信誉。其上述行为损害了他人合法在先权利，有悖于诚实信用原则。要求广州市和江门市工商行政管理部门对上述三家企业名称中的“松本”字号问题依法进行处理，变更其企业字号。425130011001010101101000101001011“胡同游”克隆•北京胡同文化发展有限公司于1993年3月成立后，开始推出“胡同游”服务，吸引了许多游客参加观光。1999年4月，四方博通旅游文化发展有限公司克隆了这一服务项目，三轮车外观及车工服饰等与“胡同游”相类似。北京胡同文化发展有限公司认为，“胡同游”属于知名服务，为北京胡同文化发展有限公司所独有，被告四方博通旅游文化发展有限公司的行为构成了不正当竞争，应停止侵权行为，并赔偿原告因此所受的损失。425130011001010101101000101001011枫叶状告鳄鱼425130011001010101101000101001011•1994年4月，取得新加坡鳄鱼公司国内销售权的北京同益公司在百盛购物中心设立专柜，与百盛购物中心联合销售鳄鱼牌及卡帝乐牌商品。同益公司工作人员将以230元的单价购进的北京市服装一厂生产的“枫叶”牌西裤的商标撤换上“卡帝乐”商标，以560元的单价出售。北京市服装一厂认为该行为侵犯其合法权益，遂以百盛购物中心、同益公司、鳄鱼公司及同益公司主管部门开发促进会为被告至北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求赔礼道歉、赔偿损失。425130011001010101101000101001011•在该案诉讼过程中，各方对被告行为性质认识不一，主要有两种观点：•一种观点认为，该行为是一种反向假冒商标行为，同假冒商标行为一样，性质为商标侵权；•另一种观点则认为，该行为不属于商标侵权而为商标权的滥用，虽损及消费者权益，却与原告无关，故原告无诉权。•童怀：《吞食几片‘枫叶’，‘鳄鱼’惹上官司》，1994年8月2日《光明日报》；《‘枫叶’状告‘鳄鱼’是非众人评说》，1994年8月3日《光明日报》425130011001010101101000101001011•1998年6月10日，北京市第一中级人民法院作出判决，依照民法通则第四条、第一百三十四条第一款之第七、九、十项，以及反不正当竞争法第二条之规定，判决被告开发促进会代表原下属企业同益公司赔礼道歉（同益公司已被注销），并赔偿原告损失。425130011001010101101000101001011•反向假冒商标行为则是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为（即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为）。从商标权角度看，它属严重的商标侵权行为；从消费者权益角度看，它属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，它构成不正当竞争行为。（二）商业贿赂行为A、商业贿赂行为的构成要件*主体要件：行贿人和受贿人行贿人通常是经营者，但受贿人在实践中比较复杂*目的要件：销售或者购买商品*手段要件：财物手段或其他手段B、回扣回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。*帐外暗中是回扣的法定要件*特定的收受人：购买方单位或个人与一般商业贿赂不同*一定比例商品价款的返还C、关于折扣折扣通常是商品购销中的让利行为与回扣的区别：帐外暗中还是明示入帐当事人不同，折扣只能给对方单位D、关于佣金佣金是商品购销中具有独立合法身份的中间人的劳务报酬，必须明示入帐E、关于附赠《反法》中没有提到附赠问题，但《规定》中作了一般性的禁止附赠的特征：*附赠是商品交易的从行为*附赠的主体是经营者及其交易对方*附赠的赠品包括现金和物品*附赠是公开进行的〈规定〉的禁止性规定主要是针对经营者之间的附赠行为，但不禁止按照商业惯例赠送小额广告礼品425130011001010101101000101001011•A公司是一家代办国内各种传媒广告和设计、制作各种印刷品广告的集体所有制性质的企业。经《xx日报》新闻记者刘某联系、代办，A公司为B公司在《XX日报》上刊发一则产品广告宣传其产品，A公司为争取今后的业务发展，与B公司协商一致，在合同上订明，A公司给予B公司10％的优惠，并按此入帐。在合同签订之后，A公司为广揽客户，将本应是２．４２万元的广告费用发票开成４．４万元，并让B公司报帐。然后，从中提出现金２．２万元，扣除上缴税款４４００元，余下１．７６万元暗中付给了刘某，刘某将此款占为已有。425130011001010101101000101001011•试问：•（1）B公司与A公司的“优惠”约定属什么性质，是否属于不正当竞争行为？为什么？•（2）向刘某支付的费用是否是佣金？是否属于不正当竞争行为？为什么？•（3）试说明在上述行为中，合法行为与违法行为的区别。（三）虚假宣传虚假宣传是指经营者通过广告或其他形式作内容与事实不相符合的引人误解的宣传推销商品的行为。其他方式：销售诱导（托儿）、现场演示、传媒宣传等虚假宣传的内容很广425130011001010101101000101001011•1994年1月22日，西安市韩森寨供应站委托某广告公司策划广告，推销自己经销的洗衣粉，之后又联系了某报刊登。广告上写着：“韩森寨供应站向全省用户推荐使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、威科88洗衣粉等国货洗涤精品，使用后为你省钱、节水、节电。韩森寨供应站提醒您，不在要使用有色洗衣粉，我们的国货精品在世界同类产品中一直名列前茅。”西安日化公司生产的山丹丹牌洗衣粉为粉红色，多年被评为国优、部优产品，1991年至1993年山丹丹牌洗衣粉销售量一直保持在2万吨以上。1994年下降到1.5万吨。425130011001010101101000101001011•某电视台受A公司委托，发布A公司产品“美因子羊胎素口服液”广告。广告称，“美因子羊胎素含有100%活性因子，女人服用美因子羊胎素口服液生过孩子和没有生过孩子的身材都一样，效果非常显著”。事实证明没有这种效果。广告监管机关曾两次向电视台提出书面告诫，但广告发布者拒不改正。请问A公司和某电台的行为是什么行为，如果对消费者造成损害，二者应承担什么责任？425130011001010101101000101001011商务通VS掌上通•北京建达蓝德科技有限公司于去年三月在《参考消息》、《南方周末》等报刊上相继刊登出宣传其产品的广告，在广告中使用了“网都上不了，商务怎么通”广告用语。其中，“商务”二字的字体与北京恒基伟业电子产品有限公司广告中“商务通”的特殊字体基本相同。对此，恒基伟业公司以不正当竞争为由，将建达蓝德公司推上了法院的被告席。•425130011001010101101000101001011•法院经过开庭审理认定，建达蓝德公司通过其广告中使用与“商务通”特殊字体相近似的字体，客观上达到借用“商务通”产品的影响力扩大其产品知名度，造成了公众对“商务通”产品的误解。他们对恒基伟业公司的商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为，违背了诚实信用和公平竞争的原则，违反了相关法律规定，构成了不正当竞争。（四）侵犯商业秘密A、商业秘密的涵义商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的权利人：所有人、合法使用人（经营者）商业秘密的构成要件：不公开性（新颖性）、价值性、实用性、采取保密措施商业秘密的范围：技术信息、经营信息B、侵犯商业秘密的行为类型依《反法》和《规定》有：◎以盗窃、利诱、胁迫等手段获取商业秘密◎披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密◎违反合同或其他约定，披露、使用或允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密◎职工违反合同或其他约定，披露、使用或允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密◎第三人明知或应知上述违法行为，仍获取、使用或披露他人的商业秘密C、侵犯商业秘密的认定首先要具备两个前提(申请人举证)：◎侵权人使用的信息与自己的商业秘密相同◎侵权人有获取商业秘密的条件然后由被申请人证明（举证责任倒置）：◎证明自己取得和使用商业秘密的合法性，不能证明则推定侵权425130011001010101101000101001011•富士宝家用电器有限公司生产热水瓶，多年来投入资金、人力和物力，在全国建立了一个较大规模的销售网络，并对此经营信息采取了保密措施。包括对知悉公司销售网络的销售人员经常进行保密教育，并制定员工手册明确保密义务。家乐仕公司的法定代表人潘某曾历任富士宝公司的销售员、销售经理，在1997年6月离职前注册了家乐仕公司。同年8月开始生产与富士宝公司热水瓶相似的热水瓶。同年11月、12月家乐仕公司开始向富士宝公司的销售网络销售自己的产品，其中部分单位是富士宝公司至今尚未公布于众的客户。425130011001010101101000101001011•1996年“信达商情”在“中国指南”网站上推出了包括商贸指