《经济法概论》思考题及参考答案可做平时作业或期末考试第2部分

《经济法概论》思考题及参考答案可做平时作业或期末考试第2部分目录第四章外商投资企业法........................................................................1第五章破产法........................................................................................6第六章竞争法律制度..........................................................................25第四章外商投资企业法一、简答题1、简述我国鼓励、限制、禁止的外商投资项目。（1）鼓励外商投资项目：属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；适应市场需求，能够提高产品档次、开拓市场或者增加产品国际竞争能力的；属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治污染的；能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；法律、行政法规规定的其他情形。（2）限制类外商投资项目：技术水平落后的；不利于节约资源和改善生态环境的；从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；属于国家逐步开放的产业的；法律、行政法规规定的其他情形。（3）禁止类外商投资项目：危害国家安全或者损害社会公共利益的；对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；占有大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用性能的；运用我国特有工艺或者技术生产产品的；法律、行政法规规定的其他情形。2、中外合资经营企业与中外合资经营企业的区别。中外合资经营企业简称“合营企业”，中外合资经营企业简称“合作企业”。合营企业是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，经中国政府批准，在中国境内共同投资、共同经营，并按出资比例分享权益、分担风险和亏损的企业。合作企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。二者的主要区别是：（1）合营企业属于股权式企业，合营各方的权益主要取决于合营各方的出资份额的多少，企业所取得的盈利，按照各自的出资比例进行分配；合作企业属于契约式企业，合作各方的权益是依据合作企业合同的约定。（2）法人选择性不同。合营企业组织形式为有限责任公司，必须是法人，其内部机构设置需要符合公司法对有限责任公司的要求；合作企业法人资格具有选择性。合作各方可以协议设立具有法人资格的合作企业，也可以选择设立不具备法人资格的合作企业，合作各方形成合伙关系。（3）管理方式选择性不同。合营企业的组织管理模式为董事会制。即不设股东会，设立董事会决定企业的一切重大问题，董事会下设经营管理机构，经营管理机构设即总经理1人，副总经理若干人。总经理、副总经理由董事会聘任；合作企业的组织管理模式可以采取三种形式：法人型的合作企业，其组织管理形式为董事会制；非法人型的合作企业，组织形式为联合管理制；不论法人型还是非法人型的合作企业还可以选择委托第三人管理企业，即委托管理制。（4）利润分配形式不同。合营企业只能采取利润分成形式进行分配；合作企业既可以采取利润分成还可以采取产品分成或者其他形式的收益分配形式。（5）投资回收期限不同。合营企业不允许在企业存续期间外方先行回收投资，各方的投资只能在企业解散或终止时方能回收；合作企业则允许外国投资者在合作期间先行回收投资。3、外资企业的概念及特征。外资企业是外国投资者依照中国法律在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业。其特征有：（1）外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，企业的全部利润归外国投资者独享，风险和亏损也由外国投资者独立承担。外国投资者可以是公司、企业以及其他经济组织或者个人。这是它与合营企业、合作企业的明显不同。后者的资本是由中外合营者或中外合作者共同投资的。（2）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的，受中国法律的管辖和保护，是具有中国国籍的企业，这一点有别于外国企业及外国企业设在中国境内的分支机构。（3）外资企业是独立的法律主体。一般情况下，外资企业以自己的名义进行经营活动，独立承担民事责任，外国投资者对其债务不承担无限责任。这是外资企业与外国企业设在中国境内的分支机构的根本不同，外国企业设在中国境内的分支机构不具有法人资格，其进行经营活动由外国企业承担民事责任。4、中外合资股份有限公司的概念及特征。中外合资股份有限公司是指依照中国法律，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资，其中外国投资者的出资比例不少于25%，全部资本由等额股份构成，股东以其所认缴的股份对公司承担责任，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。中外合资股份有限公司的特征：（1）投资主体的范围要求不同。根据现有规定，中外合资股份有限公司投资者中，外国投资者的范围包括外国公司、企业和其他经济组织或个人；而中方投资者只能是公司、企业或其他经济组织，不能是个人。（2）外国投资者持股比例的强制性要求。中外合资股份有限公司的股权结构中，要求外国投资者购买并持有的股份比例须占公司注册资本的25%以上，而国内股份有限公司对股东持股比例并无此要求。（3）中外合资股份有限公司属于“股权式”合营企业，即“资合性”公司，股权权利义务的大小以投资人在公司中持有的股份数量多少为依据。（4）公司设立时对发起人的身份及财务要求不同。中外合资股份有限公司以发起方式设立的，除应符合公司法规定的发起人条件外，发起人中至少有1人为外国国籍；以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少有1个发起人须满足募集股份前3年盈利的要求。（5）发起人持股锁定期的限制及监管较为严格。中外合资股份有限公司设立后，发起人须在公司设立登记满3年后方可转让股份，并报经审批机关批准。而国内股份有限公司发起人转让股份只需公司设立登记或股票上市满1年即可转让，无须报批。5、我国《公司法》对有限责任公司的规定是否适用外商投资企业？二者在适用上发生冲突将如何解决？我国《公司法》对有限责任公司的规定适用外商投资企业。我国在20世纪八十年代颁布的“三资企业法”即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外商独资企业法，除中外合作经营企业有法人型和非法人型两种选择外，其组织形式皆为有限责任公司。因“三资企业法”出台之际，我国尚未有公司法，1993年《公司法》出台时，即明确规定，“三资企业法”中没有规定的，适用公司法；“三资企业法”中的规定若与《公司法》的规定有冲突时，适用“三资企业法”的规定，二者之间的关系实际是一般法和特别法的关系。第五章破产法一、简答题1、《企业破产法》对债权人保护的具体规定。（1）向人民法院申请债务人企业破产权。债权人可以在债务人企业不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，达到破产界限时，依法向债务人所在地人民法院提出破产清算申请或者重整申请，以避免因债务人的财产进一步减少，维护债权人的合法权益。（2）对管理人的监督权。《企业破产法》第23条规定，管理人执行职务，须向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能执行职务情形的，债权人会议可以申请人民法院予以更换。（3）破产清算程序中的法定撤销权、抵销权、取回权、别除权制度。（4）破产财产的追偿权。2、重整制度与和解制度的区别。重整与和解都是为了避免企业倒闭，挽救债务人的制度。二者的主要区别在于：（1）重整适用对象一般为大型企业，而和解一般适用小规模企业；（2）重整的原因较之和解更为宽松。和解制度适用的前提是债务人已经达到破产界限，即不能清偿到期债务。而重整制度不仅适用于债务人企业不能清偿债务，对于经营或者财务陷于困境的债务人企业，将出现无力清偿债务的事实时，亦可以适用重整。（3）重整的措施具有多样性。重整的措施除包括债权人对债务人的妥协、让步外，还包括企业的部分或整体出让、合并与分立、追加投资、租赁经营等。和解程序一般只包含债权人对债务人的让步措施。（4）参与重整的主体具有广泛性。在重整程序中，参加重整的当事人包括债权人、债务人、股东及相关利害关系人。而和解程序的参加者仅限于债权人和债务人。（5）重整程序优先于和解程序。重整程序开始后，正在进行中的民事执行程序都要中止，为重整程序让步；当破产清算申请、和解申请与重整申请并存时，人民法院应当优先受理重整程序。（6）担保物权的效力不同。在重整程序中，享有担保物权的债权人的优先受偿权暂时不能行使，以保证债务人的生产经营不因担保财产被执行而受到影响，从而致重整目的落空。在和解程序中，债权人享有的有担保的债权不受和解程序的影响，可以径行行使。3、管理人与清算组有何不同？2006年8月我国第十届全国人大常委会第二十三次会议通过《中华人民共和国企业破产法》，确立了管理人制度，开创了用管理人制度取代原破产法中以政府官员为主导的清算组制度的先河。这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的重要一步。清算组制度是在原《企业破产法（试行）》中规定的破产清算组织。两者的主要区别在于：（1）成员组成不同。管理人可以由有关部门、机构组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及具备特定资格的专业人员担任；而清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，带有浓厚的计划经济时期的痕迹。（2）人员具备的资格不同。《企业破产法》中规定，担任管理人的中介机构以及中介机构中的个人须具备相关专业知识并取得执业资格；而《企业破产法（试行）》未对清算组成员应当具备的积极或消极条件作出规定。（3）独立性不同。管理人一般由社会中介机构担任，独立性较强。而清算组的体制、人员来源决定其首先向地方政府负责，受到行政干预较大，独立性较差。（4）承担的责任不同。管理人对其在破产程序中的行为须承担法律责任；而清算组成员是从各政府部门临时指定，其参与清算工作是不领报酬的，故难以追究其法律责任。（5）参与破产程序的时间不同。管理人自人民法院受理破产案件时指定；而清算组是在破产宣告后产生。4、破产财产的界定。我国对债务人破产财产界定，在立法上采取膨胀主义，即债务人的财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在法院宣告破产后称为破产财产。破产财产的具体范围包括：（1）债务人现有和在破产程序终结前取得的实物、货币；（2）债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益；（3）债务人已经依法设定担保物权的财产；（4）债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分；（5）债务人的出资人认缴企业资本但实际尚未缴纳出资的部分，包括缴纳出资后又抽逃出资的部分；（6）债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；（7）债务人对次债务人应有的应收债权；（8）债务人租赁、出借、委托保管、委托加工承揽等收回的财产；（9）不得认定为债务人财产的四种情形：一是债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、租赁、寄存等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；二是债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；三是所有权专属于国家且不得转让的财产；四是其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。5、何为共益债务？区分共益债务的法律意义。（1）共益债务是指在破产程序中为全体债权人的共同利益所负担的各种债务的总称。（2）界定共益债务的法律意义：因共益债务须用破产财产清偿，在破产程序中又处于优先受偿的地位，因此，共益债务的认定关系到破产法中公平分配理念的实现。表面上看，共益债务的认定，对普通债权人不利，会影响普通债权人的受