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BOT融资建设模式及合同谈判要点2012年6月14日目录一、BOT概念及发展简介二、基础设施建设项目特点及BOT模式三、BOT主要合同结构关系四、BOT在环保建设中的应用五、BOT合同谈判的要点概念及发展简介BOT（Build—Operate—Transfer）模式，即建设－－运营－－移交，是一种国际上普遍采用的投融资方式，又称“公共工程特许经营权项目”。它具有民营化、全额投资、特许期和垄断经营四个基本特征。其涵义是,国家或地方政府通过特许权协议,将一个公共基础设施(基础产业)项目的特许权授予承包商(投资商),承包商在特许期内负责项目设计、融资、建设、运营和维护,并回收成本、偿还债务和赚取利润,特许期结束后将项目所有权无偿移交签约方的政府部门。BOT模式的概念由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出后，在越来越多的国家得到运用和推广，尤其是在发达国家。发达的市场体系和健全的法制体系与BOT作用的发挥密切相关。一般而言,发达国家各类经济法规健全,政策透明度高,市场竞争有序而高效,为BOT的发育提供了良好的土壤。所以,BOT在发达国家运作比较规范,政府对BOT的管理方式也比较成熟。BOT模式的基本思路是,由财团或投资人作为项目的发起人,从政府或所属机构获得某些基础设施的建设经营特许权,然后由其独立或联合其他方组建的项目公司负责项目的融资、设计、建造和运营,整个特许期内项目公司通过项目的运营来获取利润,并用此利润来偿还债务。在特许期满之后,整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格转交给政府。特许权协议及参与方BOT融资模式的参与方众多,为明确各方的权利、义务及应分担的风险,须签署一系列的合同及协议,特许权协议是其中最具代表性和最重要的协议。特许权协议是BOT项目的最高法律文件,又是整个项目得以融资、建设和经营的基础和核心,同时又是BOT项目框架的中心,它决定BOT项目的基本结构,是BOT项目融资中的主合同。BOT项目的各参与方BOT各参与方关系图BOT模式具有以下特点:1)项目发起人对项目没有直接控制权,在融资期间也无法获得任何经营利润,只能通过项目的建设和运行获得间接的经济效益和社会效益;2)由于采用BOT模式融资的项目涉及巨额资金,又有政府的特许权协议作为支持,投资者愿意将融资安排成为有限追索的形式,在项目中注入一定的股本资金,承担直接的经济责任和风险;3)通过采取让本国公司或外国公司筹资、建设、经营的方式来参与基础设施项目,项目融资的所有责任和风险都转移到项目公司,这样可以减轻政府财政负担,同时又有利于提高项目公司的运作效率。环保产业的BOT应用BOT环保项目都集中在市政设施上，主要是污水、自来水、工业废水、垃圾处理等方面，这些项目从单一项目来讲，投资都不太大，基本是几千万到几亿元之间。环保产业的BOT融资应用(1)通常采用BOT融资模式的项目主要是基础设施建设项目,其中包括城市环保项目。特许期内项目提供的产品或服务可能销给国有单位或直接向最终使用者收费。(2)能减少政府的直接财政负担,减少政府的借款负债义务。所有的负债项目融资责任都转移给项目的发起人,政府无须保证或承诺支付项目的借款,从而也不会影响东道国或发起人为其他项目融资的信用,避免政府的债务风险,政府可将原来拟用于这些方面的资金转用于其他项目的投资与开发。(3)有利于转移和降低风险。国有部门把项目风险全部转给项目发起人,BOT模式通过将发起人的投资收益与他们履行合同的情况相联系,从而大幅度降低项目的超支预算风险。(4)有利于提高项目的运作效率。BOT多被视为提高设计管理实效的一种方式。BOT项目一般项目周期长,有巨额资本投入、项目周期长等因素带来的风险。同时,由于私营企业的参与,贷款机构对项目的要求会比政府机构更加严格;另一方面,私营企业为了减少风险,获得较多的收益,客观上促使其加强管理,控制造价。因此,尽管项目的前期工作量较大,但进入实施阶段,项目的设计、建造、运营效率会比较高,用户也可以得到较高质量的服务。(5)BOT融资模式可以提前满足社会和公众的需求。采用此种融资方式可使一些本急需建设而政府目前又无力建设的基础设施设项目得以实施。由于其他资金的介入,可以使政府有能力提前建成基础设施设项目并发挥其作用,从而加速社会生产力的发展,促进经济活力的进一步提高。(6)BOT项目由外国的公司或民营企业进行承包时,会给项目所在国带来先进的技术和管理经验,既给承包商带来较多的发展机会,也促进了国际经济的融合。基础设施建设特点及BOT模式公共基础设施项目的分类公共基础设施项目的分类（二）公共基础设施项目的分类（三）基础设施项目的审批权限基础设施项目主要参与方BOT的几种衍生模式BOT审批流程及主要合同关系基础设施建设项目融资的选择模式特许经营协议---首要协议文本政府及代理机构发起人BOT招标谈判项目公司合资组建签订BOT特许协议合资协议--成立项目公司融资贷款协议项目公司银团收费权质押协议项目贷款合同担保协议政府机构项目公司发起人履约担保协议BOT特许经营协议建设合同项目公司土建合同设备制造安装合同工程保险合同原料采购合同土建商设备制造商保险公司原料供应商BOT合同谈判要点1、正确的签约主体BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。2、项目的立项审批市政公用事业特许经营管理办法》规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。投资人投资1个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。3、项目设施所有权国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。4、征地在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。5、担保BOT中的担保，主要分为：投资人担保政府担保5.1、投资人的担保BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。BOT项目中出现的投资人担保有：1）履约担保即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。2）维护担保即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。5.2政府担保政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势，不愿为投资人提供支付担保，这时可采取变通的方法。如餐厨垃圾处理项目可要求财政部门对协议中的收运处理服务补贴、沼气发电价格、生物柴油定价等予以认可。6、建设BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后，一般不承担过多的其他义务，但是拥有监督检查的权利。建设中各方的合同关系是：1）政府与项目公司之间的特许协议；2）项目公司对施工总承包方的施工合同；3）项目公司与监理的委托协议。投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设；监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资金进行控制。这3个合同环环相扣，因此，在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性，不仅进度和质量标准一致，索赔期限、违约责任的约定也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。7、限制竞争限制竞争条款是BOT项目中的重要条款，因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资积极性。例如:收费公路项目应该更关注限制竞争条款，因为收费公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全来源于通行车辆的收费，如果有可代替的路线，将会严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线，会对项目收益产生怎样的影响，在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。8、或取或付条款、价格、调价公式8.1、或取或付条款（take-or-pay）又称绝对付款条款或无货亦付款条款，是指买卖双方达成协议，买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务，而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在餐厨垃圾项目中即为政府在协议中保证餐厨垃圾基本处理量及运储补贴。8.2价格价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如，污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立1个结算价，该价格与对公众执行的价格并不一致。个别省份建立了收费预审批的制度。8.3调价公式BOT项目经营期较长，设定调价公式是十分必要的。在合同的签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执行，这使投资人的调价有不获批准的风险。在合同谈判时，应要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的批准的问，这样可减小不获批准的风险。8.4支付对于政府直接支付的BOT项目，投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。例如，水务项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间的实际流转程序，防止政府签约方对收取的污水处理费没有任何实际控制力，又与财政部门之间事先没有一个妥善的安排，导致项目运营时可能出现的付款风险。9、补偿条款补偿条款是BOT合同中较为重要的条款。一般包括一般补偿和项目终止的补偿。由于补偿条款是直接关乎投资人经济利益的条款，因此，在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更多的补偿。9.1一般补偿条款一般补偿事件主要包括：政府原因导致的额外支出和收入损失：不可抗力：其他非项目公司原因导致的额外支出和收入损失。9.1.1政府原因主要有：政府提出的变更或政府违约导致的工期延误。9.1.2不可抗力不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。自然原因的不可抗力比较容易达成一致，而社会原因的不可抗力则容易发生分歧。社会原因的不可抗力政府负有一定的责任，所以不同原因的不可抗力的补偿也应有所区别。一般政府都会要求投资人购买保险以弥补损害发生时的损失，但对于没有险种的不可抗力事件发生，政府应分担一些投资人的损失，或者以延长特许经营期等方式减少投资人的损失。9.1.3其他非项目公司原因例如：在污水项目中，进水水质恶化，对污水处理