市政基础设施特许经营协议综述

市政基础设施特许经营协议综述北京市嘉润道和律师事务所刘敬霞目前，市政公用基础设施特许经营在国内方兴未艾，全国范围内也有大力发展和继续推广到更广泛领域的趋势，对市政公用基础设施的特性和特许经营制度的深入研究非常必要。为了规范相关行业特许经营制度的组织实施，建设部于2002年出台了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，2004年出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，之后又陆续颁布了《城市供水特许经营协议示范文本》（GF-2004-2501）、《城市管道燃气特许经营协议示范文本》（GF-2004-2502）、《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》（GF-2004-2505）、《城市污水处理特许经营协议示范文本》（GF-2004-2504）、《城镇供热特许经营协议示范文本》（GF-2004-2503）等5个示范文本。各地方政府也制定了适用于本省市的特许经营条例或办法，其中对特许经营协议应当具备的内容都进行了规定。但是，笔者认为，虽然建设部的126号令对公用基础设施特许经营的实施具有一定的指导意义，但总体上太过原则，操作性不够；建设部发布的特许经营协议示范文本在框架上相对完善，但毕竟适用的范围有限。在目前没有统一的特许经营立法的条件下，借鉴5个示范文本的框架，根据项目的实际情况，更多、更灵活地运用现行有效的法律规范，制定符合项目实际的特许经营协议，是保障市政公用基础设施的特许经营顺利实施的切实可行的办法。一、认清特许经营协议的法律属性特许经营协议是特许经营项目赖以存在和实施的法律依据，但实践中对特许经营协议的性质的认识可谓“仁者见仁，智者见智”，众说纷纭，争议颇多。由于理论上的界定不一，特许经营协议的法律性质问题也是困扰市政公用基础设施特许经营实践的基本问题之一。对于特许经营协议性质的判断，不仅关系到如何设计特许经营协议，而且也关系到合同主体权利的最终保障机制的采用，即一旦合同主体间发生争议或纠纷，合同当事人到底是采用行政诉讼的方式还是民事诉讼的方式进行权利救济？甚至直接影响到社会投资者参与市政公用基础设施投资的信心和积极性，因此，必须对特许经营协议的性质有个明确的认识。由于BOT是特许经营制度中比较常见的模式，因此研究中一般以BOT模式为基础进行探讨。目前，关于特许经营协议的性质，有的人将其界定为民事合同，认为应纳入到民法调整范围之内；有人将其界定为行政合同，认为应纳入到行政法调整范围之内；有人认为是经济合同。相应地，对于特许经营协议的法律属性，在法律理论界主要有民事合同说、行政合同说或行政许可说以及经济合同说等观点。笔者认为，行政合同说因为特许经营带有“特许”二字，便认为“特许经营”是“特别许可经营”的简称，这种望文生义的结论有失偏颇。经济合同说认为政府特许经营协议不是单纯的行政合同或民事合同，它兼具行政合同与民事合同的特征，体现的法律关系更符合经济法的调整对象，因此是经济合同。但是，笔者认为，特许经营协议应属于民事合同，属于《合同法》规范的范畴，而不属于行政法或经济法的范畴，理由是：（1）从特许经营权的授予程序看，政府行政主管部门采用招标的方式选择投资者并授予其特许经营权，经由的是私法程序，而非行政许可程序；（2）从特许经营协议的实际履行主体看，政府主管部门与特许经营者平等享受权利和履行义务，特许经营协议项下的各具体服务合同的履行主体均为企业或事业单位，其与特许经营者更是平等的民事主体；（3）从服务费支付资金的来源看，供热、供水、供气、污水处理、垃圾处理、停车场、高速公路、机场、港口等基础设施的费用都由消费者支付或指定企业支付，即使是政府财政资金支付，也不应仅以资金的来源渠道认定属于行政法律关系，正如政府采购资金虽由财政支付但并不改变其民事性质一样；（4）从特许经营权授予方式看，根据2005年12月1日颁布并自2006年3月1日起施行的《北京市城市基础设施特许经营条例》，第二章明确了政府或政府指定的行业主管部门是通过与特许经营者签署特许经营协议的方式来授予特许经营权的，而“协议”这个词根据《合同法》应理解为平等民事主体之间签订的合同，因此我们有理由认为特许经营协议是适用于《合同法》约束的，而不属于行政许可。认清特许经营协议属于民事合同的法律属性，对市政公用基础设施特许经营的实践操作具有非常重要的现实指导意义。二、准确界定特许经营协议的主体2.1特许经营法律关系涉及多元主体从法律角度讲，政府与其他民事主体在民事活动领域处于平等地位，政府可以通过与其他民事主体平等、自愿、协商签定民事合同来确定双方的权利义务关系，也有义务履行政府在合同中的各项承诺，还应在不履行合同的情况下承担包括支付违约金、赔偿金等法律责任。所以，在特许权协议等系列法律文件中，作为法律关系一方的政府与协议的另一方——民营企业应当处于平等地位，政府应当按照平等、自愿、等价有偿、诚实信用的原则确定政府在特许经营协议中的法律地位。实际操作中，特许经营协议的结构往往较为复杂，通常的做法是，由人民政府授权或通过行政规章、地方性法规授权政府相应公用事业主管部门，并由该部门与中标的投资者或项目法人首先签订一份特许经营协议，再由该主管部门指定的事业单位或国有企业/国有投资公司以特许经营协议为基础，与项目法人签订相关系列合同。其间涉及的当事人比一般的合同要多而且关系复杂。准确界定各方当事人间的相互关系及其权利义务，是设置合同条款的基础。以新建基础设施项目的BOT特许经营协议为例，它涉及到众多当事人的一系列权利、义务的安排，形成了复杂的法律关系，法律关系的当事人或参与人主要包括：（1）人民政府。政府通常并不直接参加到特许经营协议中来，而是法律关系的间接参与者，但却是终极决策者，是BOT项目的控制主体。政府决定着是否设立此项目、是否采用特许经营方式。在谈判确定特许经营协议时，政府也占据着有利和主动地位，还有权在项目进行过程中对必要的环节依法或依照特许经营协议进行监督，在项目特许权到期时，政府还具有无偿收回该项目的权利。（2）公用事业相关政府主管部门。政府主管部门通常是特许经营协议的直接当事人和特许经营权的授予者，是人民政府的代言人。（3）项目股权投资人。在项目招标阶段是特许经营项目的投标人，在项目实施阶段是项目公司的股东。（4）项目公司。项目公司是项目股权投资者特为某个特许经营项目而设立的经济组织，属于项目法人，是特许经营协议的签约主体，特许经营项目的实施者，特许经营权的直接享有者。（5）项目债权投资人。债权人通常是为项目融资的贷款人，一般为银行、信托投资公司等金融机构，项目实施的大部分资金来自债权人的融资贷款。（6）项目工程建筑承包商。总承包商通常与项目公司签订EPC合同（EngineeringProcurementConstruction，设计-采购-施工总承包）来具体实施项目建设，总承包商按照合同约定，完成工程设计、设备材料采购、施工、试运行等工作，并对工程质量、安全、工期、造价全面负责，承包商在试运行阶段还需承担技术服务。总承包商的选择是特许经营项目谈判中“一揽子”协议的组成部分，有时总承包商也与项目股权投资者组成联合体成为项目公司的股权投资人。总承包商为实施EPC合同还需与项目设计单位、原材料供应商、建筑分包商等签订专项合同或专项约定来确定相互之间的权利义务。（7）项目产品/服务的购买人或付费者。项目产品/服务的购买人或付费者是特许经营项目谈判中“一揽子”协议的组成部分，作为特许经营协议第二层次的签约主体，他们通常是基于政府为履行特许经营协议中的购买或付费义务，而受政府的指定参与到特许经营项目中来，并主要履行回购项目产品或向项目公司支付费用的义务，他们通常与项目公司签订项目产品/服务的购买或回购合同，有时虽不使用项目产品/服务，但却需要按照购买或回购合同或支付协议的约定直接向项目公司支付费用或报酬。（8）担保人。特许经营项目中的担保人分两类，一类担保人是项目贷款人要求的，其作用是保证项目贷款的偿还；另一类担保人是项目公司要求的，其作用是保证购买/回购项目产品或服务，或保证向项目公司的支付，可以是项目所在地政府主管部门指定的任何单位或其他利益相关者。（9）项目公司的其他合作者，比如运营承包商，因其能力直接影响特许经营项目的运行质量，其选择通常也成为特许经营项目“一揽子”协议谈判的内容之一。（10）设施直接使用人。特许经营的基础设施的直接使用者，通常并非作为特许经营协议签约主体的人民政府主管部门，而是社会大众，是普通的消费者，如自来水厂的自来水用户、高速公路的通行者等，他们并未在特许经营协议的谈判中直接加入进来，但他们的利益必须为参与协议的政府主管部门考虑，并在特许经营协议中加以体现。正是因为特许经营项目涉及社会公众利益的这一特点，使市政基础设施特许经营项目具有了提供公共产品的某些特点，因而在特许经营协议中存在一个代表普通消费者的“影子主体”。（11）其他政府机构，如规划、建设、环保、土地等部门。他们并不直接加入到特许经营协议中来，但实践中他们往往要参与到特许经营协议的谈判中来。综上可见，市政公用基础设施特许经营过程中往往涉及到多方利益主体，他们有的直接成为特许经营项目协议的签约主体，有的只是阶段性的介入特许经营过程，有的显见于协议之中，有的隐于协议之外，对于各种主体的利益，均应在特许经营项目协议中加以考虑并做出妥善的安排。2.2特许经营协议主体的平等性特许经营协议是市政公用基础设施特许经营项目的法律文件的基础文件，是规定政府主管部门与特许经营者的基本的权利与义务的法律文件。实践中，以BOT模式开展的市政公用基础设施特许经营项目，规范的特许经营协议文件通常至少有两个结构层次组成，一是由政府主管部门与项目公司签订的特许权授权协议（通常直接命名为《ХХХ项目特许经营协议》），二是由政府主管部门指定的机构与项目公司签订的落实特许经营协议中规定内容的系列服务合同/协议。在不同的协议中，协议主体双方的权利义务都是对等的，身份也是平等的。实践中虽然特许经营协议的条款并不多，通常不超过一百条，涉及政府主管部门直接权利义务的内容有限，但并不能按照条款数量的多寡否定合同双方权利义务的对等性，关键在于问题的实质。政府主管部门的权利义务在特许经营协议中具有很高的“含金量”，政府主管部门授予特许经营者特许经营权，相应要求项目公司履行各种义务以保证政府主管部门的权利能得到实现。项目公司履行了特许经营协议约定的义务，亦要求政府主管部门履行约定的义务，以使项目公司的权利得到保障。在特许经营项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面，项目投资人/项目公司与政府都紧密而深刻地关联着，双方通过平等的协商机制，而不是政府的指令，确定各自在市政公用基础设施特许经营项目中的各种问题。从某种意义上讲，市政公用基础设施特许经营项目的核心，就是政府与项目投资人/项目公司的关系的正确定位，项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。三、根据主体划分特许经营协议的多层结构由于市政公用基础设施特许经营项目具有主体多元化、期限长、权利义务交错复杂等特点，实际操作中往往根据对应主体间的权利义务关系特点制作不同的协议。实践中，以BOT模式开展的市政公用基础设施特许经营项目中，特许经营的法律协议通常至少有三个结构层次组成：第一层次的协议是以政府主管部门和项目公司为主体的特许权授权协议（通常直接命名为《ХХХ项目特许经营协议》），《项目特许经营协议》由政府主管部门与项目公司签订，这是整个项目的基础性法律文件，规定政府授予项目公司的权利及政府对项目公司的核心要求，项目公司也通过签署该文件而获得特许经营权。第二层次的协议是根据《项目特许经营协议》制定的服务合同/协议，是政府主管部门指定机构和项目公司为落实特许经营协议的规定而做出的具体的、系列的契约安排。为履行《项目特许经营协议》（即特许经营基础协议）规定的内容，政府主管部门往往指定其他与项目设施直接相关的机构再与项目公司签订专门的协议，这些专门协议是根据基础协议派生出的附属协议，主要针对基础协议中的某些特定问题。附属协议通常根据该协