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“离婚损害赔偿”与“照顾无过错方”分割财产能否同时适用？---张洪四川高扬律师事务所《民法典》第1087条规定了离婚时“照顾无过错方”的财产分割原则，第1091条又规定了“离婚损害赔偿”。那么，在处理离婚案件分割财产时，照顾无过错方和离婚损害赔偿能否同时适用呢？笔者根据自己的工作实践及理解，谈谈如下意见，以抛砖引玉：一、离婚时，财产分割要均等吗？离婚财产分割即夫妻共同财产的分割，是指离婚时依法将夫妻共同财产分割为个人财产。《婚姻法》第17条-第19条明确了夫妻共同财产是在夫妻关系存续期间取得的财产，以列举式和概括式的方式规定了夫妻共同财产的内容，该法也规定了夫妻共同财产的分割有协议分割和判决分割两种做法。《民法典》在夫妻共同财产方面吸收了《婚姻法》的相关规定，在原来的基础上增加了“劳务报酬”、“投资的收益”为夫妻共同财产外，没有其他重大变化。离婚时，双方有合法婚姻财产约定的依约定；一方特有的财产归本人所有；夫妻对共同财产有平等的处理权。因此，从人大的立法层面上看，法律并没有明确规定离婚分割财产时应当均等。1993年11月3日，最高人民法院发布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，该意见第8条规定“夫妻共同财产，原则上均等分割。”这应该就是夫妻财产离婚时均等分割的依据所在。《民法典》第1087条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”这条规定并没有吸收最高人民法院关于“夫妻共同财产，原则上均等分割”的司法解释意见，全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典》解读中，对该条的解读，也没有明确“夫妻共同财产，原则上均等分割”的意思表示。或许，这些问题应当由最高人民法院制定新的司法解释来完成。二、民法典增加了对“无过错方”在财产分割方面的保护《民法典》第1087条，相比《婚姻法》第39条进行了修改，在“照顾子女和女方权益”的基础上增加了“按照”和“无过错方”两处，修改为“按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”。因此，需要注意的是，以前只是在重点保护“子女”和“女方”，民法典增加了对“无过错方”的保护。2018年3月，全国人大常委会法制工作委员会将民法典各分编草案印发到各省、自治区、直辖市的人大常委会、中央有关部门、有关人民团体和社会组织、部分高校和研究机构、基层立法联系点、部分全国人大代表征集意见，在这次征集意见中收集到在离婚时，分割夫妻共同财产中对“无过错方”保护的立法建议。第十三届全国人大常委会第五次会议对《民法典》各分编进行了初次审议后，再次印发征求意见时，又有单位建议删除“无过错方”，有的单位建议删除“女方”，还有的单位建议在这一条下面增加几种影响财产分割的因素，比如对财产积累的贡献、婚姻存续时间的长短、双方的健康状况、财产的来源、工作能力与收入状况、对家庭的贡献、子女抚养权归属、一方有无过错等进行考量。直到2020年1月全国人大法制工作委员会向全国各省、自治区、直辖市的人大常委会等征求意见时，还有人坚持要求删除“无过错方”的表述。2020年1月19日，全国人大常委会法制工作委员会民法室召开座谈会，听取部分专家、学者对民法典婚姻家庭编有关问题的讨论。有专家、学者提出离婚时共同财产的分割的首要原则是均等分割，但民法典第1087条没有体现出均等分割的原则，因此建议修改为“由人民法院以均等分割为原则”，并加上“必要时”等文字。该条完整表述为：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院以均等分割为原则，必要时按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”遗憾的是，这些意见没有得到全国人大支持。因此，最终《民法典》第1087条定稿的内容为：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这次立法没有吸收“均等分割”的建议，这是留给最高人民法院来具体细化完善还是根本就没有“均等分割”的意思，还需等待最高法的司法解释进一步来明确。当然，如果有了“均等分割”的前提条件或者原则，就是要照顾“无过错方”，估计照顾的空间也不会很大。因此，这里没有设置“均等分割”的前提或者原则，是否就是赋予了法官的自由裁量权呢？个人认为应该是。因此，个人理解，如果一方确有重大过错导致离婚，可能将会面临着少分或者不分夫妻共同财产的风险。三、“照顾无过错方”与“离婚损害赔偿”是两个完全不冲突的原则和制度过去，在离婚案件中处理共同财产时，只有对子女和女方的照顾，并没有考虑“过错”的问题。对于一方过错引起离婚的，很多社会大众认为应当不分或者少分财产，至少认为不应当均分。遗憾的是由于缺乏法律依据，有过错的一方在离婚财产分割时并没有受到影响，只是在符合法定条件下，无过错方可以主张损害赔偿。但在司法实践中，这类赔偿又很不统一，没有具体的操作规范或者指引，支持不多，且获得赔偿的数额也极其有限。《民法典》第1087条增加了照顾“无过错方”权益的规定，对有过错一方在离婚财产分割方面予以制裁，对无过错一方予以倾斜、照顾也就有了法律依据。因此，在离婚财产分割时，应考虑夫妻过错情况，依法予以判决。对“无过错方”应当如何掌握和理解，是否对应《民法典》第1091条的规定以及“其他重大过错”如何理解、包括哪些情形等，尚待最高人民法院在新的司法解释中予以进一步明确。一些地方人大建议将“冷暴力”、“侵害另一方名誉”等纳入过错的范围，这确实值得考虑。值得注意的是，“照顾无过错方”是一个离婚财产分割的原则，而且这个原则是人民法院主动掌握的，不需要当事人提出申请或者主张，只要无过错方有证据证明离婚的过错在对方，自己没有过错，法院就可以直接适用“照顾无过错方”的原则分割夫妻共同财产。因此，这个原则的掌握和适用，主动权在人民法院，是人民法院的裁量权。《民法典》第1091条规定的“离婚损害赔偿”制度，这是需要当事人主动举证，并且要主动提出赔偿请求才能适用，人民法院不能主动审理，主动权在主张赔偿的一方当事人，否则就会违背“不告不理”的民事诉讼原则，可能涉嫌“超越审判权限”的问题。从权利行使的归属上看，这是当事人的请求权，当事人没有明确提出损害赔偿请求的，人民法院不能主动审理并作出损害赔偿裁判。个人认为这两条规定，前者是原则，后者是制度，属于两条运行轨迹，并不冲突。四、“离婚损害赔偿”与“照顾无过错方”的财产分割原则能否同时适用？如前所述，“照顾无过错方”是一个离婚财产分割的原则，且由人民法院主动掌握；“离婚损害赔偿”制度，需要当事人主动举证，并主动提出赔偿请求才能适用，人民法院不能主动审理。根据立法机关的解读，确立离婚损害赔偿制度，有利于制裁实施重婚、姘居、家庭暴力等行为的有过错当事人，保护无过错方的权益，可以填补无过错方的损害，使无过错方得到救济和慰籍。虽然，损害赔偿制度实际上也是对无过错方的补偿，但是，这是当事人权利行使的具体表现，选择权、决定权在当事人。而，“照顾无过错方”是法定的法官的自由裁量权的授权或者体现，两者运行的轨迹不一致，在同一案件中，同时适用并不冲突。特别是，全国人大2018年3月面向全国各省人大及全国人大代表征求意见时，有代表就明确提出应当明确规定离婚损害赔偿金额为当地当年人均可支配收入的三倍，还有代表提出离婚损害赔偿在实践中作用不大，建议无过错方除了有权主张损害赔偿外，在离婚财产分割时也应当得到照顾，过错方应当按照过错大小少分或者不分得财产。与此相反，2020年1月19日，全国人大常委会法制工作委员会民法室召开座谈会，听取部分专家、学者对民法典婚姻家庭编有关问题的讨论时，出现了反对意见。有学者提出“离婚损害赔偿制度”与“照顾无过错方原则”规定重复，建议删除“离婚损害赔偿制度”的这一规定。但是，全国人大没有采纳这一建议。全国人法工委民法室主编的《中华人民共和国民法典婚姻编解读》一书中，明确指出在征求意见时，有意见提出，现实生活中因过错方导致离婚的情况较为突出，婚姻解体给家庭、子女、社会都带来不利的影响，建议加大对婚姻中过错方的惩罚力度，除规定离婚过错的赔偿外，在判决分割夫妻共同财产时，还应当加大对无过错方的保护，这也是当前审判实践的做法。立法部门采纳了这一建议，增加了按照照顾无过错方权益的原则判决分割夫妻共同财产。显然，认为“重复”的观点没有得到立法机关的采纳，自然不能成立，也就不是“重复”的规定，而是为了加大对婚姻中过错方的惩罚力度，既然不重复，也无任何冲突，目的是为了加大惩罚力度，因此，“离婚损害赔偿”与“照顾无过错方”的离婚财产分割原则当然可以同时适用。参考书目：1、《中华人民共和国民法典婚姻编解读》，全国人大法工委民法室编，法律出版社2020年7月第一版2、《民法典立法背景与观点全集》，全国人大法工委民法室编，法律出版社2020年6月第一版。