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壹论不作为犯罪的作为义务[摘要]不作为犯罪的复杂性一直是刑法理论上争论的焦点，与作为犯罪相比，不作为犯罪有其本身的特点，不作为犯罪以作为义务存在为前提，本文围绕不作为犯罪的作为义务展开讨论，重点讲述了不作为犯罪的作为义务来源，对不作为犯罪的作为义务来源中的先行行为做了重点的讨论。试图从作为义务来认识不作为犯罪，了解解决司法实践、立法中存在的一些问题，从而更好地分析并解决问题。[关键词]不作为；犯罪；因果关系[正文]一、不作为犯罪的含义作为与不作为是危害行为的两种不同的表现形式，都是人的意志的外在表现，都是一种客观存在，都会造成一定的危害结果。通常情况下，一个人对人或事如果采取不作为的方式，也就是什么都不做，是“静态的”，对于那人或事来说是不会产生妨害或者造成损害的。因此一般来说，一个人对一个人或事物而言，如果什么都没做采取的是一个消极的态势，应该说是不会产生危害的，所以也就不存在构成犯罪的问题。刑法中的不作为犯罪是相对作为犯罪而言的，作为犯罪是说犯罪人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会行为，不作为犯罪是说犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况。[1]对于不作为行为，行为人必须有义务实施某种积极行为的义务，但行为人没有履行，侵犯了刑法所保护的客体和对象。二、不作为犯罪的基本特征（一）行为人负有实施某种行为的特定义务我国刑法没有对不作为犯罪进行具体地规定，故要成立刑法理论中的不作为犯罪，必须首先是行为人负有实施某种行为的特定义务。这是不作为犯罪存在的逻辑前提。“法律明文规定的作为义务，是不作为义务的主要来源，这也是罪刑法贰定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。”（一）行为人有履行义务的可能性行为人有履行义务的可能性，即负有法律上规定的作为义务的行为人，在自己的辨认能力和控制能力都健全的情况下，能够履行这些法律所规定的义务，而没有受到外力的影响。这是不作为犯罪的前提条件。（三）行为人不履行特定义务行为人不履行特定义务是区别作为与不作为的外在的根本标志。行为人只有在负有特定义务，能够履行而不履行时，才能构成刑法上的不作为，在不履行特定义务时，也可能有某些积极动作，如偷税罪中毁灭单据，但其根本点毕竟在于不履行特定义务，因而那些积极动作并不影响不作为的成立。比如保姆为履行看护婴儿的义务；成年子女对年老的父母进行遗弃；哺乳期的妇女不给婴儿喂奶等等。（四）行为人未履行作为义务的行为造成了严重的后果刑法学界对造成严重后果是否是不作为犯罪的必要条件存在着争议。肯定者认为应当成为不履行义务造成了危害结果，行为人虽然未履行义务，但未发生任何危害结果的，不以不作为论处。否定说则没有将造成严重后果纳入到不作为犯罪的特征当中。笔者赞同肯定说，因为不作为犯罪多数是其消极地不为一定作为义务，具有消极性和被动性，且在以犯罪行为违反作为义务的情况下，应当是过失犯罪，而过失犯罪必须造成一定的后果才能构成。即便行为人是出于不作为的故意，比如偷税漏税的故意而触犯偷税罪，也必须造成一定严重的后果，因为不作为犯罪一般而言较作为犯罪具有秘密性，即如果不发生严重后果，在司法实践中很难判断其是否有不作为犯罪的故意。三、不作为犯罪的作为义务来源（一）法律明文规定的义务所谓法律明文规定的义务，是指由法律法令各种行政法规规定的，并且终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。[2]法律上明文规定的义务，例如婚姻法规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养的义务。”刑法规定了遗弃罪，如果不履行婚叁姻法中规定的义务，就构成不作为犯罪。（二）职务上或职位上要求的义务职务上或职位上要求的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务，这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。例如，铁路扳道工有扳叉道的义务；值班民警有维护社会治安的义务；消防队员有救火的义务等。这类义务所引起的不作为犯罪在我国刑法中是相当广泛的，主要分布在刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第九章渎职罪中。（三）基于法律行为而产生的义务法律行为就是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。所谓意思表示行为就是把人的意识或意志表现于客观外界的行为。可见，实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更、消灭。如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种应为的义务，但行为人能履行而没有履行，致使产生刑事法律后果，就构成了不作为犯罪。在实践中多数学者主张把产生作为义务的法律行为分成合同行为和自愿行为。（四）先行行为产生的义务。先行行为产生义务是指行为人因为自己的作为或不作为行为，致使刑法所保护的社会关系处于危险状态或受到损害，行为人负有防止其行为所带来的危害结果发生或消除危险状态的义务，如果行为人由于主观罪过而没有履行此防止义务，那么行为人就要对其先行行为带来的结果承担法律责任。将先行行为归属于不作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉及明白的法感性归纳得出这一结论。至今已经历了一百多年。这一理论已逐渐为各国刑法所认可。四、对不作为犯罪的作为义务判断时应当注意的问题（一）道德义务能否成为作为义务的来源不作为犯罪的作为义务特征及其来源说明，仅仅是道义上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源，如甲对其邻居家的孤寡无助的老太太只有道德上救助的义肆务，故不存在刑事责任的问题。[3]（二）犯罪行为能否成为先行行为行为人的犯罪行为导致某种合法权益处于危险状态，行为人对该危险状态没有采取积极有效的防治措施而导致危害结果的发生，此时行为人对该危害结果的不作为应否单独构成犯罪？对此根据我国《刑法》分则的具体规定可以分为两种情形处理：1、在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人富有防止严重结果发生的义务。2、在刑法中没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立重罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态，则应认为该犯罪行为导致行为人负有阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。[参考文献][1]张明楷.刑法格言的展开[M]．法律出版社，1999.P67-P68[2]陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社，1997.P89-P90[3]袁登明.刑法48讲.人民法院出版社，2011年第9版.P32-P33