投资项目法律风险分析

投资项目法律风险分析Pageƒ22投资项目类型ƒ房地产投资ƒ商品混凝土建站投资ƒ对外股权投资ƒ基础设施BT项目Pageƒ33房地产投资项目法律分析ƒ以出让方式取得土地使用权ƒ土地招拍挂阶段政策风险、操作风险大于法律风险ƒ按照有关司法解释的规定，对合同无效的认定相当谨慎ƒ开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。但合同在2005年8月1日前签订，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。ƒ经市、县人民政府同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，则该价格条款可被认定无效。Pageƒ44国十条关于土地出让方式的规定ƒ探索综合评标、一次竞价、双向竞价等出让方式，抑制居住用地出让价格非理性上涨。ƒ“综合评标”，是指在确定土地出让最低价的基础上，将土地价款交付、开发建设周期、中小套型建设要求、土地节约集约程度等影响土地开发利用的因素作为评标条件，科学量化标准，合理确定各因素权重，完善评标专家库，细化评标规则，规范运作，依法依纪严格监督。也就是说，价格并不是确定投标人是否中标的唯一因素。ƒ“一次竞价”，指参与竞买的单位，只能报价一次，根据最高报价确定竞得人。主要目的在于抑制竞买人非理性报价，同时规避“综合评标”的人为因素。Pageƒ55ƒ“双向竞价”，指“既竞地价、又竞房价”。即投标的标底中注明参与竞买的开发企业取得该地块的最高土地出价以及开发建设后向市场销售的最高房价，而出让方在比较所有竞买方的标底后，选出地价出价最高者及房价出价最低者，综合评价后得出最后的竞得者。ƒ三种方式都曾被广州、上海、北京等城市尝试过，但是最终并没有被延续下去。综合评标由于各项技术标的技术差异不大，最后还是由经济标得出结果，说和原来的出让方式差异不大；“双向竞价”是一种比较有利于压缩开发商的利润并防止天价地王诞生的出让方式，但是复杂的操作使土地出让的整个过程无法做到真正完全的透明化。ƒ如何保证整个招投标过程的公平公正公开，是土地招拍挂操作方式和程序创新的核心问题。Pageƒ66土地出让谨慎操作，规避风险不得人为限制申请人资格和条件ƒ在实践中，在招标拍卖挂牌出让公告中，很多采取设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模、成品油资质等排他性的限制条件，为特定的某个竞买人量身定做，排斥意向外的竞买人参加招标拍卖挂牌出让活动，有的地方在出让公告中甚至规定：申请人必须是全国零售业前五名、必须缴纳1亿5千万美元或等值外币的竞买保证金、必须具有某些资格等等，才能参加竞买。这种招标拍卖挂牌出让名义上是公开出让，实际上却非真正的市场配置。Pageƒ7739号令修订了原第十一条规定，出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的，应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。特别增加了不得对竞买申请人设定限制条件的条款，在第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”。这一规定，有利于增加招标拍卖挂牌活动的公开性，保证公平和公正。Pageƒ88严格遵守土地出让方式的有关规定ƒ物权法规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《中华人民共和国物权法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，这是我国的基本法律，其法律位阶仅次于宪法。Pageƒ99房地产项目转让的根本是土地使用权转让ƒ一是直接转让ƒ二是间接转让，即拥有土地使用权的企业的股东将其持有的标的企业的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。Pageƒ1010直接转让的主体资格要求ƒ转让方必须是项目用地的土地使用权人。如果投资方与土地使用权人合作开发房地产，按合作开发合同约定享有项目的一定权益，其将合作开发合同中的全部权利义务转让，此种转让属于合作开发合同权利义务的转让，不属于项目转让。ƒ受让方没有资格要求，境内外单位及个人均可，但受让方受让目的如是为了从事房地产开发经营，则应是企业法人，且应事先或事后取得房地产开发资质，否则不能销售、出租商品房或再行转让房地产项目。外国及港澳台投资者如受让土地使用权后以其作为出资设立外商投资企业，应遵循国家有关外商投资的规定。Pageƒ1111转让方无土地使用权证ƒ已签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续，请求确认合同无效的，不予支持。ƒ土地使用权是物权，而我国采取的是物权和债权相分离的原则，因此存在物权未登记完成交付前对方违约的问题，合同与登记是两码事，未登记只是土地使用权未交付，不等于合同无效。ƒ符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况；ƒ支持诚信原则，使转让方不能控制不登记的主动权。Pageƒ1212未经批准转让划拨土地ƒ并非绝对无效ƒ（1）但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。ƒ（2）人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。Pageƒ1313一地多卖ƒ依法办理土地使用权变更登记手续＞合法占有投资开发土地＞先行支付土地转让款＞依法成立在先ƒ未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。Pageƒ1414应当进场公开交易ƒ（一）原划拨土地使用权的交易。包括原划拨土地使用权的转让、租赁、抵押，以及土地的联营合作等交易；ƒ（二）出让土地使用权的首次交易。包括转让、租赁、抵押、作价出资、入股交换或赠与等交易；ƒ（三）法律允许的集体建设用地的流转。集体建设用地包括乡镇企业用地的转让、租赁、联营、入股等交易。ƒ涉及原划拨土地或改变原土地使用条件的交易，由土地行政主管部门审核、县级以上人民政府批准后，方可入市交易。出让土地使用权的土地首次交易，经交易机构对出让合同履行情况初审后，必须报土地行政主管部门核准，达到转让的条件方可进场交易。涉及集体建设用地的交易，要首先取得原集体经济组织的同意，再经土地行政主管部门批准，方可依法流转。ƒ在有形市场内公开交易的土地，凡属于经营性房地产项目和其他具有竞争性项目用地的交易，应采用招标、拍卖方式进行。Pageƒ1515合作开发（联建纠纷）ƒ合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：ƒ（1）合作双方均无开发资质的合同无效；ƒ（2）用于合作开发的划拨土地未经批准无效；Pageƒ1616合作开发（联建纠纷）ƒ对未经批准或未取得建设工程规划许可证或擅自变更规划许可证的三种违章建筑，归由行政处理，人民法院不予受理，受理的也驳回起诉ƒ因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。ƒ但超面积部分经批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例按照约定的利润分配比例确定。Pageƒ1717ƒ合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。ƒ投资不到位利润分担纠纷。ƒ合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。ƒ空手套白狼的行为不受鼓励。Pageƒ1818保底条款的处理ƒ约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。ƒ“供地+免险”=“地皮转让”。ƒ约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。ƒ“融资+免险+分房”=“买房”。ƒ合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。ƒ“融资+免险+分房”=“借钱”。企业间借贷无效。约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。ƒ“融资+免险+租房”=“租赁”。Pageƒ1919ƒ〈城市房地产管理法〉规定的土地使用权转让条件主要有两个：一是已按合同约定支付了全部的土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;二是需完成投资总额的25%以上，如属成片开发的，要形成工业用地或其他建设用地条件。ƒ但是无论是上述〈条例〉还是〈房地产管理法〉所规定的限制性条件并没有对土地市场中大量存在的不符合法定条件的转让行为起到实际的限制作用，不符合转让条件的私下转让行为仍很普遍，不过更多的是采用下地合作开发等变相的转让行为。ƒ当事人往往是先签转让合同并进行开发，待到建设工程投资已达到投资总额的25%以上时再去土地管理部门办理土地使用权过户登记手续。此时无论建设投资出于何方，只要量化标准符合法律规定，行政主管部门也能为当事人办理过户登记手续。Pageƒ2020ƒ法律支持及立法进程：ƒ1、《城市房地产管理法》第三十八条规定，转让房地产时（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。ƒ2、最高人民法院1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年解释》）在第八条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用权证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效。”Pageƒ2121ƒ3、最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签定土地使用权转让合同的效力问题的答复（法函[2004]24号）ƒ未同时具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八的规定两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。ƒ以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。ƒ对于当事人违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款规定的，人民法院可以建议政府有关部门依法给予处罚。ƒ4、最高人民法院（2004）民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》ƒ“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与其他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”Pageƒ2222ƒ5、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。ƒ6、广西高院2004年“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”的判决，该案判决在2004年8月得到最高法院的维持。最高人民法院在本案终审判决中认为：“……本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该《土地开发合同》为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。……关于投资开发问题，城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同的标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”Pageƒ2323