论我国商业秘密保护立法的不足和完善

中央广播电视大学开放教育法学专业(本科)毕业论文---论我国商业秘密保护立法的不足和完善1论我国商业秘密保护立法的不足和完善作者：涂洪浪我国加入世界贸易组织以来，随着逐步扩大服务贸易市场的开放程度,市场经济得到快速发展，国内外企业处在同一公正的平台上的竞争也变得日益激烈。在这样的严峻形势下，企业要在竞争激烈的市场中立于不败之地，除了进行技术创新，改善经营管理，提高企业效益之外，还需要管好、用好手中的商业秘密。商业秘密也越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，作为企业与众不同的法宝是企业参与市场竞争的重要手段并以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭，因此企业加强商业秘密保护刻不容缓、国家加强商业秘密的法律保护也迫在眉睫。一、商业秘密概述（一）商业秘密的概念及范围1.商业秘密的概念商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息一般是指技术诀窍、工艺、配方、程序、工序等；经营信息一般是指体现在生产方法或技巧中的用于经营活动的具有经济价值的图片、影像、文字、方法或经验。[1]商业秘密的这种独一无二的功效可以在经营活动中让使用者在同行竞争中占据优势，从而获得最大经济利益。2.商业秘密的范围商业秘密包含所有生产领域和商业流通领域里的经营秘密和技术秘密，经营秘密即未公开的经营信息，它是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。技术秘密：即未公开的技术信息，它是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术等等均包括在内。[2]商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利[1]李琛主编：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年4月第1版,第12页[2]李琛主编：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年4月第1版,第14页中央广播电视大学开放教育法学专业(本科)毕业论文---论我国商业秘密保护立法的不足和完善2人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。（1）工艺流程所谓工艺流程就是在同时顾及安全和经济两种因素的同时，加入了一些技术参数和运行的指标，结合创造者的设计思想，作出的一个更具合理性的，更符合现状和未来发展的设计。（2）技术诀窍是指在工艺过程中，通过从一定的状态转化到所期望的、能为权利人所利用或加工使用的另外一种状态，这个过程需要很多设备、仪器，而在这个操作过程中形成的一定的规律、原则和程序。（3）管理经验是指在生产经营活动中经过无数次的实践和试验总结出来的对现状和未来的发展起决定性作用的管理的模式，方法、经验及管理公关等。（4）市场信息是指在生产经营活动中形成的包括客户资料、行业情报、市场占有情况，产品的社会购买力情况、客户名单，经营战略、广告计划，产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息；（5）财务资料在生产经营活动中的财务会计报表，财务帐册、企业资信状况、资产购置计划、投资计划等相关财务信息。（二）商业秘密的构成要素及法律特征1.不为公众所知悉，具有新颖性所谓“不为公众所知悉”，是要求权利人的商业秘密的内容必须具备一定的创造性和新颖性。因为创造性反映着商业秘密的技术进步程度，新颖性则反映了商业秘密的公众知晓程度。[3]作为一项商业秘密，其与社会上已有的技术成果相比较要有一定的进步性。在进步程度上应具备明显的领先水平。通常如引进国外先进的技术和设备，在消化吸收基础上取得的创造性研究及开发成果；而且这个成果不是本行业内众所周知的普通信息，又能够与普通信息保持一定限度的不同性。2.能为权利人带来经济利益。具有价值性作为商业秘密在开发研究和形成过程中，必须要有明确的商业化的目的才能构成商业秘密。如在技术领域，通过开发新技术、新产品、新工艺和新材料获取了研究开发成果；在原料采购经营销售渠道过程中通过运用商业秘密能够降低原材料成本和原料采购价格、高劳动生产率，节约原材料、减少能源消耗，达到拓[3]朱雪冬主编：《知识产权法基础教程》，汉语大词典出版社，2005年11月第1版,第8页中央广播电视大学开放教育法学专业(本科)毕业论文---论我国商业秘密保护立法的不足和完善3展商品销售渠道或提高销售价格等目的。商业秘密的价值性体现在通过现在的或将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。3.采取了保密措施，具有秘密性商业秘密之所以称之为秘密，与专利权的一个显著区别就是要以其秘密状态维护其经济价值和保护为条件，权利人必须在当时、当地采取的合理保密措施去保证它始终处于不为公众所知悉的状态。[4]专利是以公开技术来换取法律保护的垄断使用权，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中的优势地位。一旦商业秘密被他人非法公开，商业秘密的价值就将失去。就再也不可能恢复到秘密状态，从而使权利人失去抵制竞争对手的能力。因此，秘密性是商业秘密的本质特征。任何商业秘密都首先必须具备秘密性。通常保密措施如在制度建设方面、签订保密合同、制定保密制度、限制文件的发放范围和数量、权限，以及加强隔离机器设备、加强保安等等。4.具有实用性商业秘密必须能够被制造或者使用，具有现时或潜在的实用价值，是可确定的、完整的、具体的、可应用的方案，可以为权利人创造出经济上的价值，而不应仅是原理性的或抽象的东西。如产品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，就不具有实用性，不能够成为商业秘密。[5]是不能作为商业秘密予以法律保护的，商业秘密一般都有一个比较完整的方案，均有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案。而且内容能够相对地脱离主体而独立存在，并且可以借助另一个主体顺利的承接利用已材料加以巩固，构成完整的方案，他人马上即可将其实施。（三）、商业秘密被侵犯的表现形式侵犯商业秘密罪的表现形式主要为：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；[6]1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密，也是常见的表现形式，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，如可以复印、照相、监听、模[4]朱雪冬主编：《知识产权法基础教程》，汉语大词典出版社，2005年11月第1版,第12页[5]朱雪冬主编：《知识产权法基础教程》，汉语大词典出版社，2005年11月第1版,第14页[6]朱雪冬主编：《知识产权法基础教程》，汉语大词典出版社，2005年11月第1版,第20页中央广播电视大学开放教育法学专业(本科)毕业论文---论我国商业秘密保护立法的不足和完善4拟等手段窃取权利人的商业秘密。侵权人往往还采用胁迫、利诱、假合作、假交流、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段侵占、抢夺载有商业秘密的技术资料等。2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密即非法使用获取的商业秘密的行为，披露并使之公开，使用或允许他人使用，从中收取信息费，转让费等必将损害商业秘密权利人的权益，因此以非法手段获取商业秘密的人，又将该商业秘密披露给他人，自己使用或允许他人使用，均是对商业秘密的双重侵犯。他人明知或应知自己从侵权人那里得到的是权利人的商业秘密，仍使用或将该商业秘密泄露、允许他人使用或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等也是侵犯商业秘密的行为。[7]3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密，向他人披露、扩散权利人的商业秘密；或者擅自使用权利人的商业秘密；或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。[8]显然，这类表现形式的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人有关系的外部人员人；也有可能是权利人单位知悉商业秘密的内部工作人员。二、商业秘密保护的相关立法（一）国际商业秘密法律保护商业秘密的国际保护在1991年乌拉圭回合中达成《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）。这份协议正式将包括商业秘密在内的未披露信息列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将其作为对《巴黎公约》中的不正当竞争的一项新的补充内容作了专门的规定。该条款规定：各缔约国应有可能防止他们所控制的信息在没有得到他们同意的条件下，被别人以违反城市商业惯例的方式泄漏、被获或者使用。Trips协议的意义就在于其明确将商业秘密的保护作为反不正当竞争的一项新内容，并对此规定了最低的保护标准。为了履行上述国际义务，各缔约[7]祝铭山主编：《反不正当竞争侵权纠纷》，中国法制出版社，2003年11月第1版,第21页[8]祝铭山主编：《反不正当竞争侵权纠纷》，中国法制出版社，2003年11月第1版,第23页中央广播电视大学开放教育法学专业(本科)毕业论文---论我国商业秘密保护立法的不足和完善5国要遵循上述标准修改自己有关的国内立法尤其是反不正当竞争法。[9]我国在加入WTO法律文件中也已承诺在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定。（二）我国商业秘密法律保护商业秘密的法律保护目前我国的现状是尚未制定保护商业秘密的专门性法律，对商业秘密的保护还不充分，不太完善。商业秘密的法律与传统的知识产权，如专利权、商标权等相比还处于一个空白。目前主要通过合同法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法、民法、劳动法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但也只是以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。主要涉及到以下几种专门法：1.民法民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。2.合同法对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不可能进行交易。企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。企业通过订立合同的方式，明确各方的权利义务，以保护商业秘密是一种行之有效，也很普遍的方式。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。根据合同法第四十二条第三项、第四十三条规定，在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。[10]该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要条件。是企业可[9]张乃根《论TRIPS协议义务》（internet）年9月21日[10]《中华人民共和国合同法》，法律