《无证无照经营查处办法》解读与释义

1/19《无证无照经营查处办法》解读与释义【背景解读】《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的，主要是为了解决当时未依法取得许可的“五小”（小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂）等无证无照经营活动比较突出的问题。《无照经营查处取缔办法》的颁布施行，为工商部门查处无证无照经营提供了法律依据，对整顿市场秩序、促进经济健康发展发挥了积极作用。但是，随着商事制度改革的不断深化，实施中出现了一些与实际情况不适应的问题，主要是对无证无照经营查处的范围过宽，难以满足鼓励创业创新的需求，对工商部门与许可部门的监管职责划分也不够清晰，相关条款与行政强制法规定不一致等。2015年10月13日，国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号文），要求进一步转变市场监管观念，明确监管职责，创新监管方式，构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制，适应深化商事制度改革的需要。有必要通过调整相关规定，落实国发〔2015〕62号文精神，充分巩固改革成果，优化现行市场监管体制，解决工商部门和许可审批部门职责交叉重叠的问题，统一违法行为的法律责任，切实提高事中事后监管的效率。2014年12月19日，工商总局办公厅下发关于征求对《无证无照经营查处办法（修订草案）》意见的通知。2015年6月，工商总局起草了《无证无照经营查处办法（修订送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。2016年2月1日，国务院法制办发布的《无证无照经营查处办法（征求意见稿）》。2017年8月6日，国务院总理李克强签署国务院令，公布《无证无照经营查处办法》，自2017年10月1日起施行。无证无照经营查处办法【旧文对照】无照经营查处取缔办法【解读释义】由于商事制度改革已将大部分前置许可改为后置，无证必无照的情形已经发生了改变，具备了无证和无照分别处理的制度条件，为适应这一变化，将《无照经营查处取缔办法》的名称修改为《无证无照经营查处办法》。同时，由于《行政强制法》没有将“取缔”作为行政强制措施，相关法律行政法规也没有关于“取缔”的明确定义，删去了名称中的“取缔”。2/19第一条为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法。【旧文对照】与《无照经营查处取缔办法》第一条完全一致。【解读释义】目的条款，无需赘言。第二条任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。【旧文对照】第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。【解读释义】一般性禁止条款。在实行“先照后证”制度后，营业执照不再是从事经营活动的唯一合法凭证，对于后置许可项目，经营者在领取营业执照后，还须取得相应的后置行政许可，才能开展经营活动。故此条将无证、无照并列。与《无照经营查处取缔办法》相比，此条还增加了“国务院决定”为持证持照经营的依据。因为，根据《行政许可法》第十四条的规定，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。”也就是说，办法中“依法取得许可”、“依法取得营业执照”所指的“法”应限于法律、法规、国务院决定。但是，可以设定行政许可的并不仅限于法律、法规、国务院决定。《行政许可法》第十五条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”未取得依据省级政府规章设定的许可的行为需要根据设定许可的规章来查处。第三条下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。【旧文对照】3/19第二十一条农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。【解读释义】一般性豁免条款。本条第（一）项规定放宽了不属于无证无照经营活动的范围，明确地界定了某些不受查处的无证无照经营行为，这些特殊的经营行为不再要求经营者办理工商登记，虽然没有营业执照，但属于合法经营，不受查处。与旧规定相比，“销售农副产品”取消了“农民”、“自产”这两个限定条件，同时增加了“日常生活用品”、“便民劳务活动”两个经营项目。市场经济活动中，农副产品和日常生活用品的销售其实是十分普遍的经营行为，以个人技能提供劳务服务也可以是很普遍的经营行为。但是，并非所有销售农副产品和日常生活用品的经营行为以及个人劳务服务行为都无需登记注册，无需登记注册必须具备一个共同的特别条件或法律要件，这就是“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间”从事上述经营活动，只有这种在指定场地和指定时间内从事的销售行为和服务行为才是无需办理营业执照的经营行为。这类经营行为最为典型的就是通常所称的在“早市”和“晚市”的经营行为。这一规定充分地反映了适当放宽市场管制、合理利用城乡公共空间、满足城乡居民日常生活便利和小额经营活动需求的改革方向和立法目的，有利于鼓励社会投资创业，激发市场活力，并为地方人民政府根据本地实际，灵活创新管理预留制度空间。“农副产品”、“日常生活用品”、“便民劳务活动”的具体范围办法并未明确，但多数情况不会有争议，如有争议执法中需根据普通大众的理解来界定，并适当从宽把握为宜。工商总局起草的修订草案曾规定为“除食品、药品外的日常生活用品”，将食品、药品排除在日常生活用品之外，国务院公布的正式稿去掉了食品药品除外的规定，具体如何把握还需在实践中等待工商总局的解释。本条第（二）项规定的是依法可以“无证”或“无照”的情形。需要注意的是依法“从事无须取得许可”的行为如果没有依法取得营业执照，仍然属于“无照”经营行为。依法无需“办理注册登记的经营活动”主要是指律所、非营利性医院和非营利性学校等，这些机构取得许可后无需办理营业执照。但营利性的医院和营利性的民办学校、培训机构等需要办理营业执照。这里的豁免已经依然是“法律、行政法规、国务院决定的规定”，如前所述，与《行政许可法》第十五条规定有所出入。第四条县级以上地方人民政府负责组织、协调本行政区域的无证无照经营查处工作，建立有关部门分工负责、协调配合的无证无照经营查处工作机制。【旧文对照】4/19新增条款【解读释义】旧的《无照经营查处取缔办法》没有地方政府职能的规定，但是查处无证无照经营工作涉及多个社会管理领域、众多行管管理部门，需要政府统一领导，牵头抓总、协调指导、齐抓共管，实践中各地政府也都建立了联席会议等制度进行协调。尤其是根据《中央社会治安综合治理委员会办公室国家工商行政管理总局关于做好将查处取缔无证无照经营纳入社会治安综合治理目标考评工作的意见》（综治办〔2010〕44号）要求，各地都建立了查处取缔无照经营工作联席会议制度。联席会议由党委政府领导，综治办、工商局以及公安、财政、文化、卫生、国土、建设、人力资源与社会保障、农业、环保、质检、食品药品监管等有关市场审批、登记、建设、管理部门参加，办公室设在工商局。《无证无照经营查处办法》将实践中的做法进行上升到法规的正式规定。第五条经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。第六条经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。第七条经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。【旧文对照】第四条下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。5/19【解读释义】这三条是关于无证无照查处部门的规定。按照“取缔办法”的规定，无照经营和无证经营统称无照经营，都由工商行政管理部门负责查处，同时许可审批部门亦可查处无证经营行为。商事制度改革后，实行以“先照后证”为主的制度，“取缔办法”中无照无证查处区分不明确的监管体制，已经不能适应商事制度改革和营造宽松创业创新环境的需求。因此，“查处办法”对接“先照后证”商事制度，在法规名称上将无证和无照并列，明确区分了无证经营和无照经营，实行无照经营和无证经营分别由工商行政管理部门和许可审批部门查处的制度。经营者未依法取得许可证、批准文件，或者许可证、批准文件被吊销、撤销、有效期届满，擅自从事有关经营活动的，为无证经营。经营者依法只须取得营业执照即可从事经营活动，或者已取得许可证或者批准文件，但未取得营业执照，擅自从事经营活动的，为无照经营。无证经营包括三种类型：一是无证有照，只有营业执照没有许可证；二是无证无照，既无许可也无营业执照；三是无证无需照，没有许可证，但有关行业不需要取得营业执照，如律师事务所等。其中第五条规定的为包含无证有照、无证无需照两种，第七条规定的为无证无照。旧的《无照经营查处取缔办法》第四条对无证经营实际上仅仅规定了无证有照、无证无照两类，比《无证无照经营查处办法》规定范围的要窄。依照旧的《无照经营查处取缔办法》，工商部门和许可审批部门都负有查处无证无照、无证有照行为的职责，这一体制对发挥工商部门贴近市场的优势，有效打击违法经营行为起到重要作用。但是，随着审批制度的改革，上述体制也逐步呈现出一些问题：一是部门职责不清。在多个执法机关负责查处无证无照、无证有照的过程中，存在相互推诿的现象，一旦出现问题也难以追责。二是法律责任负担不平衡。由于工商部门和许可审批部门分别依据现行办法和有关法律法规查处无照行为，导致同一违法行为由不同部门查处时承担不同法律责任。三是许可审批部门重许可、轻监管，甚至只许可不监管的情况时有发生。针对上述问题，《无证无照经营查处办法》第五条、第六条、第七条按照“事实行为类型化”的方法，合理区分了“无证经营”、“无照经营”及“无证无照经营”三种情形，分别确定了其查处机关：对无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。对无证经营的，法律、法规、国务院决定对负责查处无证经营的部门有明确规定的，由规定的部门查处。对既无证也无照从事经营活动的，依照无证经营的规定予以查处。明确工商部门和许可部门对无证无照经营的查处权限、厘清职责，有利于构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制。克服了此前规定“偏重无照经营、轻视无证经营”的制度缺陷，从而，避免了此前行政监管职责不分、职责冲突、互相推诿、无人负责，百姓投6/19诉无门、监管无效的情形，较好地贯彻了“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则。对监管授权模糊之处，采取了“事前补充授权”的方式，确保事有人管、责有人负，实现监管无缝衔接。对法律、法规、国务院决定没有规定查处部门或者查处部门规定不明确的行政许可，统一授权“由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。值得注意的时，工商部门并不是可以从此不再过问无证经营。