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1三、合同效力问题一、背景二、合同无效情形四、借用资质问题五、质量保证金退还问题六、到期债权代位诉讼问题21、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（“司法解释一”）最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，2005年1月1日起施行。2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（“司法解释二”）最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行3我国建筑业投资经营方式和监管政策发生变化，司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额大幅上升，新类型案件、新问题不断涌现、亟需进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域司法解释，指导全国法院审判工作。为此，最高人民法院于2012年启动关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）的起草工作，经深入调研论证，广泛征求听取有关方面及专业人士的意见建议，多次修改后形成《解释》（二）送审稿，提交最高人民法院审判委员会全体会议审议。4相关知识（一）：司法解释由来司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。审判解释，是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》。审判解释对各级人民法院的审判具有约束力，是办案的依据。相关知识（二）：法律与司法解释区别法律是由全国人大及其常委会制定并发布，而最高人民法院对法律、法规的具体应用问题所做的说明就是司法解释，相当于国务院各部委制定并发布的实施细则。5（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。6从签订合同到工程竣工，施工企业均未取得与工程相应的施工等级资质的，根据司法解释第1条第（1）项规定，该建设工程施工合同是无效的。施工企业在建设工程施工合同签订合同时没能取得相应的资质等级，但其在工程竣工之前通过合法的程序取得了相应的资质等级，其所签订的建设工程施工合同有效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《建筑业企业资质管理》第三条：“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”7contents（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；在工程投标时，一些没有达到施工资质要求的建筑企业利用“挂靠”方式（即承包人未取得建设施工企业资质或者超越了资质等级的；不具备资质的实际施工人员借用具有资质的施工企业名义来提高自身的建筑资质，以满足招投标的要求。《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。8（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原国家计委令第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准工程建设项目如符合《规定》规定的范围和标准的，必须依抓招标投标方式订立建设工程合同，否则所订立的合同则应为无效。2018年3月27日中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》9相关知识（三）：合同法中合同无效的情形1、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。10三、合同效力问题第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。（非阴阳合同）111、如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的程范围、建设工期、工程质量、工程价款等“合同实质性内容”，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。2、若合同当事人为了规避招投标法第四十六条，另行签订合同约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款，应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。12三、合同效力问题第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。13相关知识（四）：工程项目建设前“四证”项目建设前有4个证：1、建设用地规划许可证2、国有土地使用证3、建设工程规划许可证4、建设工程施工许可证按规定取得施工许可证后方可开工。14未取得建设工程规划许可证，根据上述约定可知合同是无效的，但起诉前取得的除外。而取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，因此，用地许可未取得效力同上。建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。建设工程施工许可，属于行政管理范畴，也不影响建设工程施工合同的效力。相关知识（五）：“四证”不齐对合同效力的影响15案例（节选）：拖欠民工工资案2018年5月11日，鹤岗市工农区人民法院的一份民事判决书显示，隆森地产将南通长城建设告上了法庭，隆森地产诉讼称，涉案工程新中国际城项目未取得建设用地批准手续及建设用地规划许可证，工程属于违法建设，故隆森地产与南通建设签订的《建设安装装饰工程施工合同》为无效合同，法院经审理后驳回了隆森地产的诉讼请求。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，应认定合同有效。合同被认定无效后，最终涉及的就是合同当事方损失的赔偿问题，这在新的司法解释中也进行了补充。过错责任16三、合同效力问题第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。17四、借用资质问题第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以向工程的发包人主张权利，但限于发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款。18案例（节选）：2011年9月10日，被告某工程公司与安化县某房地产开发有限公司签订了《安化某资水名居二期工程施工合同》。2011年10月6日，原告刘某与被告黄某签订《安化某资水名居二期钢筋班组承包合同》。同年12月30日，双方签订《钢筋班组补充协议》。之后，原告组织进行了施工。被告某工程公司与安化县某房地产开发有限公司签订《安化某资水名居二期工程施工合同》后，该项目实际由被告黄某组织施工，被告黄某并以安化某资水名居二期项目部的名义对外进行民事活动，产生了相应债务。被告某工程公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。被告某工程公司对被告黄某向原告应付劳务工资款及利息承担连带清偿责任。19五、质量保证金退还问题第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。20工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。相关知识（三）：工程质量保证金相关知识（四）：工程质量保证金比例2017年7月1日新执行的建设工程质量保证金管理办法：第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。21相关知识（五）：工程质量保证金VS工程质量保修金质量保证金，是承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题；（缺陷责任期）质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。（工程保修期）22工程保修期是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。相关知识（六）：工程质量保修属法定义务23《民法》总则第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第9规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”由此可知，请求返还保证金的诉讼时效从工程保修期满后起算。相关知识（七）：工程质量保证金诉讼时效24六、到期债权的代位诉讼问题第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。25相关知识（五）：代位权诉讼代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”261995年12月7日，某市第二建筑安装工程公司(下称二建公司)下属的第二建筑工程处(乙方，下称建筑二处)与某市工商行政管理局(甲方，下称工商局)签订《职工宿舍楼建设合同书》，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积为4000m，甲方“按施工进度付款”、“按实结算”;同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由建筑二处下设的一施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。建筑二处与施工队还约定，工程结算所得款项一概归施工队负责人吕立同支配，但是需要向建筑二处按5.5%的比例交纳管理费用。工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。建筑二处和吕立同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程及时竣工，吕立同拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工，验收合格后交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供材料折价后，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款，