反担保法律实务

•反担保法律实务•一、反担保的意义•宏观（社会经济发展）：为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济。•------------引自《担保法》第1条（立法目的）•微观（担保公司利益）：制约借款人（被担保人），促使其积极履行借款合同义务，此外，在担保公司发生代偿的情形下，保障担保公司追偿权的实现。•二、反担保的法律依据•《物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。•第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。•第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。•《担保法》第二条在借贷（融资性担保）、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。•第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。•《担保法解释》•第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。•反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。委托担保合同反担保股东会决议董事会决议须授权保证金质押合同保证反担保合同个人须配偶签字单位股东会决议质押反担保合同相同资产处置授权委托书资产拍卖委托合同动产质押反担保股权质押反担保《出资证明书》法人股质押须决议应收账款质押反担保应收账款登记协议书》抵押反担保合同相同反担保物处置授权委托书反担保物拍卖委托合同车辆抵押反担保房产抵押反担保设备存货抵押抵押物清单反担保物处置授权委托书反担保物拍卖委托合同贷款担保风险提示书•反担保操作规则•一般性规则•面签、捺手印、盖骑缝章、亲自办理登记（包括交件和取件）•原因：1.确认由其本人签署•2.个人印章不能取代签字或捺手印•3.防止换页（标明：“以下无正文”、空白项划掉）•4.《物权法》第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。•第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。•具体规则•委托担保合同单位须作出股东会决议或董事会决议•公司法第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。•案例1.陈某、王某、李某、张某共同出资设立由4人任股东的上海国电实业有限公司，注册资本1000万元，陈某系公司法定代表人。2006年11月22日，李某向陈某发出提议于12月19日召开股东会临时会议的函，由陈某本人于11月24日签收。2006年12月3日，李某以未收到陈某的签收回执，再行向陈某发函，通知陈某于12月19日参加公司临时股东会，该函件由陈某之妻、在公司任职的叶女士于当月5日签收。同年12月19日，王某、李某、张某召开股东会，在陈某缺席的情形下，通过决议，决定免去陈某执行董事和法定代表人职务，推选王某担任公司法定代表人，修改公司章程、注册资本及各股东的出资比例。•陈某以会议通知未依法提前15日通知股东为由，将被告上海国电实业有限公司，第三人支某、王某、胡某告上法庭，请求法院撤销2006年12月19日股东会决议。•法院判决：股东会召集程序瑕疵不必然导致股东会无效，驳回原告陈某的诉讼请求。•案例2，广宇公司是由一个法人股东杭州经建房地产开发有限公司(简称杭州公司)及两个自然人股东邢玉、姜文共同投资成立。公司注册资本为1000万元，其中，杭州公司出资500万元，邢玉出资300万元，姜文出资200万元。股东制订并签署了公司章程，其中第26条规定：召开股东会议，应当于会议召开15日前以书面形式通知全体股东。2002年到2004年，姜文的儿媳刘建敏担任广宇公司经理，后又任广宇物业公司董事长。•2005年1月28日，广宇公司委托律师金某向公证处申请对其邮寄送达的《召开股东会议通知》的内容过程进行保全证据。公证员陈某与律师金某等人于当日到邮政局以挂号信的方式按照姜文在章程附件和公司股东(发起人)名录中登记的地址向其寄送召开股东会议的通知。两天后，邮政局以“无此人”为由将该挂号信退回。退回的信件由公证员陈某签收。•徐州中院终审判决广宇公司股东会决议无效。让广宇公司没有想到的是，这一切竟缘于公司的开会通知没有依法送达。•人保•个人连带责任反担保：查验身份证和结婚证、户口本原件。单身须提供民政局的单身证明。•单位连带责任反担保：须独立法人，同意提供保证反担保的股东会决议（董事会决议须股东会授权或章程规定），同样须考察该单位的资产负债情况、信用记录、生产经营状况。（皮包公司抵押）•被担保企业申请贷款展期，必须向本公司出具反担保保证人同意展期的书面证明，贷款银行同意展期后，本公司与反担保保证人签定补充协议。•未成年人房产的抵押：《房屋登记办法》43条解释，“无行为能力人和限制行为能力人由其监护人代为申请登记，但必须是为被监护人的利益。•未成年人及其父母都需要签章。父母需要出具承诺书，证明抵押系为了被监护人的利益。•物保《房屋登记办法》•房产抵押反担保：1、不得用于抵押的房产：(一)未交纳土地出让金的划拨土地；(二)权属有争议的房地产；(三)已出租的住宅房屋；(四)在国家建设规划中拟征用拆迁范围内的房地产；(五)被依法查封、扣押或采取其他诉讼保全措施的房地产；(六)集体所有的土地。•2.特殊情况：房屋共有的，须提供共有人同意抵押的书面证明。抵押房产的保险。抵押人要将抵押房屋出租的，须提供已告知承租人房屋抵押情况的书面通知回执。•办理房屋抵押是否需要评估？重复抵押时需要。•抵押登记的期限不能短于贷款合同履行期限？•抵押登记在贷款结清后应注销。•在建工程的抵押：1、登记申请书2、抵押合同3、主债权合同4、国有土地使用证（核对原件收取复印件）5、建筑工程规划许可证6、施工许可证7、用地红线图8、抵押物清单9、授权委托书及代理人身份证明10、其他必要材料•单位另需提供资料：1、工商营业执照、组织机构代码证2、法定代表人身份证明3、公司章程4、董事会、股东会决议。•风险：1.在建工程有部分违法建筑，不能变现价值。需查验用地红线图、建筑工程规划许可证的内容。•2.在建工程下的土地使用权已抵押给其他人。需查验土地使用权是否办理了他项权证。•3.在建工程拖欠工程款，成为烂尾。查验施工合同，预估建设周期。•4.在建工程下的土地系集体土地。集体土地抵押须经过土地部门同意。•5.用地性质为划拨地。需补交土地出让金。•6.未对新完工的在建工程办理抵押登记。•《动产抵押管理办法》•机器设备抵押登记：核实权属，查验购买合同、发票、银行对账单、固定资产验收入库单•抵押物的监管，防止擅自转售，或售后回租，方式：收回发票、购买合同原件。•最高人民法院关于已登记的抵押物的善意受让人在抵押物灭失后应否对抵押权人承担赔偿责任的复函（2006年10月25日）•（2006）民立他字第98号•山东省高级人民法院：•你院（2005）鲁民监字第335号《关于惠民华润纺织有限公司因抵押合同纠纷申诉一案的法律适用问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：•根据你院请示报告，滨州市滨城区第四油棉厂向惠民华润纺织有限公司（以下简称惠民华润）出卖皮棉577吨，并向惠民华润收取了相应的价款，但未告知所出卖的皮棉为已办理登记的抵押物。你院请示报告还称，惠民华润不知也不应知涉案皮棉已抵押，而且惠民华润在抵押权人主张抵押权前已将所购皮棉消耗完毕。因此，根据担保法第五十八条等规定，设立于惠民华润所购的该批皮棉的抵押权消灭，惠民华润不再对抵押权人承担赔偿责任。•法律依据：第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。•依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。•怎样避免？尽可能有效监管，在签订合同阶段，告知买受人。未交付给买受人。•反担保质押•股权质押-------《股权出质登记办法》•申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权，在解除冻结之前，不得申请办理股权出质登记。•质押人须提供出资证明书或股东名册复印件加盖公章。•查看公司章程的规定，是否对股权质押有限制及相应的程序。•质押股份出资不实，拍卖、变卖后的受让人需要补充出资，将影响变现。•应收账款质押•应收账款的审查：应收账款的真实性、账龄、诉讼时效、应收账款债务人的资信情况、关联企业的应收账款、已开票未发货的账款不得质押、应收账款放弃抗辩权的声明、无抵消债务协议（对冲账款）•应收账款质押中的操作注意事项•出质人应通知应收账款的债务人，取得债务人的送达回执，或直接在质押合同上签章。•防止应收账款转让，首先是合同约定，其次尽可能争取由应收账款的债务人出具相应的法律文件，收取应收账款相关原始凭证。•具有强制执行力的公证？•一、案情简介2004年3月，某支行分别与A公司和B公司签订借款合同和抵押合同各一份。借款合同约定某支行贷款450万元给A用，借款期限一年。抵押合同约定B公司愿意用自有的某房产为A公司提供抵押，并办理了房地产管理部门办理了抵押登记。同月，某支行所在地的区公证处对上述借款及保证合同出具赋予强制执行效力的公证书。某支行履行贷款义务后，A公司未按期归还借款，B公司亦未履行担保义务。2005年4月，某支行向区公证处出具执行证书，某支行据此向区人民法院申请执行。区人民法院裁定不予执行。某银行对裁定不服向市中级人民法院申请复议被驳回。•行使追偿权需另行起诉吗？•实践中的做法：•1.凭原判决及支付案款的凭据另行起诉•2.凭付款凭证直接向法院申请执行•行使追偿权须另行起诉的理由《执行工作若干问题规定》第18条：•第二项规定申请人须为生效法律文书确定的权利人或其继承人，权利承受人；•第四项规定申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。•保证人行使追偿权利以实际履行保证责任为首要条件•担保法31条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。•预先行使追偿权仅适用担保法32条的规定:人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。抵押房产的执行唯一的住房执行有困难。低保户的住房执行有困难。公房的执行有困难。凶宅的执行有困难。质量有问题的执行有困难。•因抵(质)押登记机关的原因不能办理抵(质)押登记的，应当在反担保合同的其他约定条款中注明：本合同因登记机关的原因，不能办理抵押(或质押)登记，反担保人承诺订立本合同前未与第三人就本合同项下的反担保物订立抵押合同，并保证不再与第三人就本合同项下的担保物订立抵押合同，否则将向本方承担违约金xx万元。•交付权利凭证。•原因：第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：•（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；•（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；•（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。•如果抵押的房产系私房•除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。•抵押物灭失，抵押权消灭。需对改建后的房屋重新办理抵押登记。•担保人的不安抗辩权:•担保人有确切证据证明主合同债务人出现下列情形，可能导致担保人承担保证责任的，担保人催告主合同债权人适当、及时采取债权保全措施或行使权利，而主合同债权人怠于采取有效措施或行使权利的，造成债权人的损失扩大的，担保人在损失扩大的范围内免除担保责