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《国际私法》简答、论述1在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。1．国际私法的规范主要包括哪几类？答：1．国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人的民事法律地位规范，这种规范是国际私法产生的一个前提。（2）冲突规范，这种规范是国际私法特有的规范、基本规范和重要组成部分。（3）国际统一实体规范，这种规范在国际民商事领域发挥的作用越来越重要。（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范，这种规范与冲突规范和其他国际私法规范有密切的联系。2．国际私法的立法体系大致有哪几种？答：国际私法的立法体系大致可分为以下几类：（1）按本国民法体系，仅对法律适用问题作出规定，如1898年的日本《法例》等。（2）将冲突规范和国际民事诉讼规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典和单行法规中，如《1979年匈牙利关于国际私法的第13号令》。（3）将冲突规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中，如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》。（4）瑞士模式，1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，其最大的优点是便于查阅和使用。（5）《美国第二次冲突法重述》体系，该体系由管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行三大部分组成。(6)《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，该体系包括总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五个方面的内容。3．当代国际私法的国内立法有哪些主要特点及发展趋势？答：当代国际私法国内立法的主要特点及趋势有：（1）在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。从19世纪末开始，特别是到第二次世界大战后，一些国家如奥地利、匈牙利和瑞士等纷纷制定了单行法，这些单行法有总则和分则，结构日趋合理。（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛，已经从传统的债权、物权、婚姻家庭及继承等领域，扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故和环境污染等领域。（3）弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强。主要表现是在立法中大量采用双边冲突规范、选择性冲突规范、补充性连接因素和最密切联系原则等。（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。主要表现为在进行法律选择时，选择对消费者、劳动者和弱者有利的法律。4．简述当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说。答：当代欧洲大陆国家有关国际私法的主要学说有：（1）巴迪福的“协调论”；（2）克格尔的“利益论”；（3）弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”。5．简述当代美国有关国际私法的主要学说。答：当代美国有关国际私法的主要学说有：（1）库克的“本地法说”；（2）卡弗斯的“优先选择原则”；（3）柯里的“政府利益分析说”；（4）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”；（5）艾伦茨威格的“法院地法说”；（6）里斯的“最密切联系说”。1．简述外国人民事法律地位的几种基本制度。外国人民事法律地位主要有以下几种制度：（1）国民待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。（2）最惠国待遇，指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。（3）优惠待遇，指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。（4）普遍优惠待遇，指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。（5）不歧视待遇，指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使本国不处于比其他国家更差的地位。2．简述国民待遇与最惠国待遇的关系。答：国民待遇与最惠国待遇都涉及外国人的民事法律地位，二者最终实现的是人人权利平等，可谓殊途同归。但是这两项制度侧重点和表现形式不同，主要差异如下：第一，最惠国待遇仅以双边或多边条约的形式加以规定，而国民待遇则可同时以国内立法和条约两种形式加以规定。第二，最惠国待遇依条约约定的适用范围，一般侧重于商事、经贸领域中的人和事，如商品关税、海关手续等，主要适用于投资、贸易、货物运输等领域。而国民待遇的适用侧重于一般物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系。第三，凡施惠方给予任何第三国（最惠国）的优惠待遇，受惠方即可根据最惠国条款自动取得，无须再与施惠方另订新约或提出请求。而国民待遇一般限于两国之间，不涉及第三方，并需在法律或条约中加以明确规定。第四，依最惠国待遇制度，在内国的一国外国人同在内国的其他外国人之间彼此平等。而依国民待遇制度，在内国的外国人与内国人之间民事法律地位大致相等。换言之，前者是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，目的在于保障在内国的外国人之间的权利平等；后者是以给予本国人的待遇为标准来确定外国人的待遇，目的在于保障内国人与外国人之间的权利平等。两者结合使用，理论上可确保一国之内所有人的民事权利平等，也可避免本国人在外国受到歧视待遇。3．简述国民待遇的特点。答：（1）当今的国民待遇是一种互惠待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为了防止内国公民在外国受到歧视，同时多采取对等原则加以限制。（2）依照国民待遇原则，外国人与内国人处于相同的民事法律地位系仅就一般原则而言，并非指外国人在内国享有的具体的民事权利与《国际私法》简答、论述2内国人一模一样。各国在采用国民待遇原则时，出于种种原因，总要规定若干限制。如不止一个国家规定，外国人不得享有土地所有权。（3）当今的国民待遇范围常在条约中作出限制。1．简述冲突规范的概念和特点。答：（1）冲突规范的概念。(2)冲突规范的特点：冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范，它仅指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律；冲突规范不同于一般的诉讼规范，它是法律选择规范，主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律；冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般的法律规范所具有的明确性和预见性，它只有与其所指引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利和义务；冲突规范的结构不同于一般的法律规范，它的结构独特，即由范围和系属两部分组成。2．试举出几种常见的系属公式。答：（1）系属公式的概念。（2）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。它一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。（3）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。（4）行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一古谚。行为地法又派生出一些系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法等。（5）当事人和依选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。（6）法院地法，是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（7）旗国法，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。（8）最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系地的国家的法律，它适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。4．发生区际法律冲突时应如何确定准据法？答：（1）当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法。（2）由法院直接根据所适用的冲突规范中的连接点，如住所、居所、行为地等，径直适用该具体地点的法律为准据法。（3）按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。许多国家在立法中明确规定采用这种间接指定的做法。如该国无区际私法，则可以用住所地法或居所地法来补救，也有国家采用最密切联系原则的。5．在国际私法中区分程序问题与实质问题有什么意义？应采用何种划分标准？答：（1）在国际私法中区分程序问题和实质问题的意义在于，如果一个问题被识别为程序问题，就应适用法院地法；如果一个问题被识别为实质问题，就可能适用外国法。（2）不同国家、不同学者对程序问题和实质问题的划分标准有不同的看法。一些大陆学者指出，当事人之间的关系，特别是他们相互之间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人的权利义务关系属于程序法。美国学者库克认为，实质问题和程序问题可以因不同目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。（3）区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般来说，那些会在实质上影响结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归类为程序问题。6．简述识别冲突的含义及其产生原因和解决方法。答：（1）识别冲突的概念。（2）产生原因：不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义；不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（3）解决方法主要有：法院地法说；准据法说；分析法学与比较法学说；个案识别说；折衷说；功能定性说等。7．赞成和反对反致的理由各有哪些？我国对反致制度有什么规定？答：赞成反致的理由有：（1）采用反致可在一定程度上达到判决一致，这是国际私法的目的之一，它能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。（2）采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。（3）采用反致可保证外国法律的完整性。（4）采用反致可作为国际礼让的表示。（5）采用反致有时可得到更合理的判决结果。反对反致的理由主要有：（1）采用反致会导致恶性循环。（2）采用反致有损国家主权。（3）采用反致于实际不便。（4）采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。（5）采用反致有悖法律的稳定性。目前我国立法与司法解释对是否采纳反致制度无明文规定。8．简述先决问题的构成要件及其准据法的确定。答：（1）先决问题的概念。（2）条件：①先决问题的主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。②需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。③在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。（3）关于先决问题准据法的确定主要有三种主张：依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法；依法院地的冲突规则来选择先决问题的准据法；依先决问题与法院地还是与主要问题准据法何者关系更为密切，来决定适用何国的冲突规则确定准据法。9．简述法律规避的构成要件。我国对法律规避问题有何规定？答：（1）法律规避的概念。（2）要件：①从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。②从主观上讲，法律规避是当事人有目的有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某国法律的动机。③从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的《国际私法》简答、论述3强制性或禁止性法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为。④从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的，这种行为，虽然实质上是非法的，但表面上看是合法的⑤从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。（3）我国有关规定：根据我国有关司法解释，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的行为的效力没有明确规定。10．简述我国对外国法查明的有关规定。我国有关法律规定的外国法查明途径有：由当事人提供；由与中国订立司法协助协定的缔约对方中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。如果外国法无法查明，根据我国的司法解释法院应适用中国法。简述法律行为的法律适用答：（1）法律行为的实质要件准据法的确定是依国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系