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1国际贸易实务第十章第十章争议的预防与处理教学要求与目的：了解索赔、仲裁、不可抗力的含义、相关规则教学重点：索赔、仲裁、不可抗力教学难点：仲裁的法律后果,不可抗力的判断及法律后果2国际贸易实务第十章国际贸易纠纷的分类:*贸易主体之间的纠纷。是发生频率最高、最复杂的商务纠纷。*贸易主体与本国或外国政府之间的纠纷，如灰色清关等。*贸易主体所在国之间的纠纷。如贸易摩擦或争端，反倾销等。在国际货物贸易中，买卖双方从商订合同到实际履行合同，往往需要一段较长的时间。在此期间，市场情况变化多端，同时受政治、经济形势变化和自然条件的影响。为了预防、减少贸易纠纷和依约处理合同争议，在国际货物买卖合同中，有必要事先约定：异议与索赔条款、违约金条款、定金条款、仲裁条款、不可抗力条款第一节索赔第二节违约金（罚金）与定金第三节仲裁第四节不可抗力5国际贸易实务第十章第一节索赔一、索赔条款的意义国际货物贸易中，情况复杂多变，合同一方当事人违约或毁约，会给另一方当事人造成损害在国际货物买卖合同中，通常都应订立异议与索赔条款：一方面有利于促使合同当事人认真履约另一方面便于依约处理合同争议6国际贸易实务第十章索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：（一）卖方违约不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。（二）买方违约在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；（三）买卖双方均负有违约责任如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。合同中的索赔条款进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款，另一个是罚金条款（违约金条款）。在一般买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除定明异议与索赔条款外再另定罚金条款。二、异议与索赔条款内容异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔办法和赔付金额等项。9国际贸易实务第十章索赔依据索赔期限索赔办法索赔金额索赔依据异议与索赔条款一般规定：货到目的地卸货后，若发现交货品质、数量或重量与合同规定不符，除由保险公司或承运人负责外，买方应凭双方约定的某商检机构出具的检验证明向卖方提出异议与索赔索赔期限在异议与索赔条款中，规定守约方向违约方索赔的时限，超过时限索赔，违约方可不予受理时限的起算方法：1、货到目的地后××天起算2、货到目的地卸离运输工具后××天起算3、货到买方营业处所或用户所在地后××天起算4、货到检验后××天起算索赔办法在异议与索赔条款中：对守约方如何索赔违约方如何理赔索赔金额一般不作具体规定，待出现违约事件后，由有关方面酌情确定索赔金额应相当于因违约所造成的损失(其中包括合同履行后可以获得的利益)第二节违约金与定金一、违约金（罚金）含义：指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱责任。是违约责任中一种常见的责任形式。与赔偿损失的区别：违约方支付违约金的责任，并不是以造成守约方损失为前提条件，即使违约结果并未使守约方发生任何实际损害，守约方也可向违约方追究违约责任，以示惩罚。故又称为罚金因此：法庭或仲裁庭审理违约争议时，不要求原告或申请人就实际损失举证违约金性质：惩罚性违约金、补偿性违约金大多数国家以违约金的补偿性为原则，以惩罚性为例外惩罚性违约金：债权人除请求违约金外，还可请求强制履行主债务或请求损害赔偿补偿性违约金：在违约金之外不得再请求强制履行主债务或额外请求损害赔偿违约金（罚金）条款一般适用于迟延交货、延期接货、拖延开立L/C、拖延付款等，并不以造成损失为前提数额以约定为主，分惩罚性和补偿性两种15国际贸易实务第十章二、定金含义：指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立与合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权。与预付款的区别：定金是对履约作出的具体担保；预付款是对合同义务的预先履行定金条款的内容：（1）定金的数额及支付定金的时间与方式（2）付给定金的一方履行合同义务后，是收回定金还是抵作价款（3）定金罚则注意：在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方违约时，另一方只能选择其中之一适用，不能二者同时适用第三节仲裁(arbitration)1、双方当事人友好协商2、通过第三者调解（conciliation）3、提交仲裁机构仲裁（arbitration）4、司法诉讼（litigation）在国际货物买卖中，通过仲裁解决争议，是一种主要的争议解决方式我国仲裁机构首创了“调解与仲裁相结合”的做法18国际贸易实务第十章争议解决的形式友好协商调解仲裁诉讼一、仲裁是解决合同争议的重要方式所谓仲裁（ARBITRATION）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，由于不愿意诉诸法院解决，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的仲裁机构予以裁决，以解决争议的一种方式。由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力。仲裁的特点1、双方可在仲裁协议或仲裁条款中选择仲裁机构和仲裁地点2、当事人可以选择适用的法律3、在仲裁时当事人有权指定仲裁员4、仲裁审理一般不公开进行5、仲裁是终局的，对双方都有约束力6、仲裁程序简便，结案迅速及时，仲裁费用也较低仲裁的优点：程序简便，结案较快，费用开支较少，且能独立、公正和迅速地解决争议，给予当事人以充分的自治权。灵活性、保密性、终局性、裁决易于得到执行仲裁的形式仲裁的形式有两种：临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组织临时仲裁庭，案件审理完毕自行解散机构仲裁：仲裁机构常设。国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁诉讼的特点：1、带有强制性，一方当事人向有管辖权的法院起诉，另一方当事人就必须应诉，争议双方都无权选择法官2、诉讼程序复杂，处理问题比仲裁慢3、诉讼处理争议，双方当事人关系比较紧张4、诉讼费用较高二、仲裁协议（一）仲裁协议的形式：争议发生前后订立争议发生前订立：仲裁条款争议发生后订立：把争议提交仲裁的协议书形式虽然不同，法律作用与效力是相同的24国际贸易实务第十章仲裁协议的类型仲裁条款arbitrationclause－双方在争议前订立的、常以合同条款形式达成。常用方法，订立容易，节省时间，许多仲裁机构都合用标准仲裁条款。但其仅适用于合同纠纷争议协议书submission－当事人在争议发生后订立。范围可订得较广，但在纠纷发生后，双方不易达成仲裁协议，实践中少用1、争议以仲裁解决，不得向法院起诉2、排除法院管辖权3、仲裁机构取得管辖权（二）仲裁协议的作用上述三项作用的中心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定仲裁条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。（三）仲裁协议的效力与其他条款分离地、独立地存在合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力我国法律对有效的仲裁协议的规定:请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会、约定的仲裁事项；必须是书面的；当事人具有签订仲裁协议的行为能力；形式和内容合法三、仲裁条款的内容（一）仲裁地点：通常有：本国/对方国家/第三国（二）仲裁机构：临时机构和常设机构（三）仲裁规则：仲裁所在地的仲裁规则（四）仲裁裁决的效力：终局性的（如向法院提出异议，仅限于程序方面）（五）费用承担28国际贸易实务第十章中国国际经济贸易仲裁委员会向中外当事人推荐如下示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”约定仲裁条款注意事项仲裁条款一定要具体选择合适的仲裁地点择优选择适当的仲裁机构合理约定仲裁费的负担仲裁地点：仲裁地点与仲裁所适用的法律密切相关凡属程序方面的问题，除非仲裁条款另有规定，一般都适用审判地法律，即适用仲裁地所在国的仲裁法规我国的规定：中国/对方国家/第三国仲裁机构常设机构、临时组成的仲裁庭国际上的常设机构：巴黎国际商会仲裁院英国伦敦仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院瑞士苏黎世商会仲裁院美国仲裁协会日本国际商事仲裁协会等我国常设的涉外仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会中国海事仲裁委员会四、仲裁程序（一）提出仲裁申请（二）组织仲裁院（三）审理案件33国际贸易实务第十章1、开庭审理2、调解；3、收集证据；4、保全措施的裁定（四）作出裁决：最终裁决（终局性的）（五）仲裁裁决的承认和执行仲裁管辖权案例2003年国内A公司向美国B公司出口纺织品，B公司收货后未按期支付货款。由于投保了出口信用保险，A公司在多次催促无果的情况下向中国出口信用保险公司报告了可能损失，并委托其进行海外追讨。经中国出口信用保险公司调查追讨发现，A公司与B公司存在贸易纠纷。由于双方在贸易合同中约定：“本合同项下的一切争议，应提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁”，A公司于2004年1月向中国国际贸易仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起仲裁。仲裁管辖权案例B公司在收到仲裁庭的开庭通知后提出了管辖异议，并派代表参加了仲裁庭审理管辖异议的开庭活动。值得注意的是，B公司向仲裁庭提供的贸易合同与A公司提供的合同为不同版本：该版本显示，仲裁条款中的“中国国际贸易仲裁委员会”字样被划去，而在原位置手写了“美国仲裁协会”字样。此外，卖方签字栏内增加了一个A公司授权代表的签字，并注明了时间，该时间晚于A公司提供的合同的签署时间。B公司据此主张双方已对合同进行了更改，重新选择美国仲裁协会为仲裁机构，仲裁委对争议没有管辖权；而A公司则坚决主张从未同意选择美国仲裁协会为仲裁机构，B公司提供的合同中的签字不实，仲裁委对案件有管辖权。仲裁管辖权案例为查明事实，仲裁委将该证据提交某法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结果确认B公司提供的合同签字栏中增加的A公司授权代表的签字与原签字为同一人所写。2006年1月，仲裁委最终认定其对该案没有管辖权，并作出了撤案决定。该仲裁管辖的争议审理时间长达2年，仲裁期间A公司曾多次派员赴北京出庭，并向仲裁庭支付了部分仲裁费以及仲裁员出庭费用。投入了大量的人力和物力，却没能使其债权通过仲裁得到确认，A公司对仲裁庭作出的决定感到难以接受，认为仲裁委作出撤案决定没有依据。仲裁管辖权案例仲裁庭作出撤案的法律依据仲裁机构管辖权如何确定？仲裁是当事人自愿将诉争事由提交给中立的第三方裁判的争议解决方式，自愿原则是仲裁制度中的基本原则，也是仲裁制度赖以存在和发展的基石。是否选择仲裁，由谁来进行仲裁都必须由当事人自行约定。纠纷是否可以通过仲裁解决以及谁享有仲裁管辖权取决于当事人之间达成的仲裁协议。当事人提交仲裁机构仲裁解决的意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。为证明当事人之间曾就仲裁作出约定，各仲裁机构一般都规定当事人申请仲裁时应提交书面仲裁协议，其形式可以是合同仲裁条款也可以是单独的仲裁协议。仲裁管辖权案例仲裁协议是否已变更及变更的效力如何?A公司出具的合同约定选择中国国际贸易仲裁委员会作为仲裁机构，而B公司出示的合同显示仲裁机构已改为美国仲裁协会；笔迹鉴定结果显示，修改后的版本上是A公司授权代表的签字。B公司将经修改的合同文本提交A公司签字确认应被认为是要求对合同中的仲裁条款进行变更，而A公司在修改后的文本上签字应被认为是对合同变更的确认。本案在保留原合同的实质内容的基础上对仲裁条款进行的变更，应适用变更后的仲裁条款，即当事人最终选择了美国仲裁协会作为仲裁机构，而不是中国国际贸易仲裁委员会。仲裁委作出撤案决定无疑是有法律根据的。仲裁案例2005年，海宁某皮件厂D/A下出口猪绒面服装到美国L.A.B公司，金额83万多美元；L.A.B公司收货后并未按期付款，多次催促无果；于是卖方向中