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VIE架构VIE架构，即可变利益实体，也称为“协议控制”，不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。VIE架构现主要用于中国企业实现海外上市、融资及外国投资者为规避国内监管对外资产业准入的限制。一、如何设置VIE架构1、典型VIE架构及设置步骤【1】每个创始人以个人名义单独设立一个BVI公司。【2】所有创始人的BVI公司共同成立一个BVI公司。【3】BVI公司和投资人共同投资成立开曼公司（从操作实践看，一般由开曼公司作为上市主体，开曼公司的股权结构与内资经营实体一一对应）。【4】由开曼公司成立香港公司。【5】由香港公司在境内设立外商独资企业（WFOE）。【6】由WFOE协议控制或购买内资企业以控股国内实体公司。可能会有ODI审批2、协议控制主要内容序号协议名称签约主体主要内容实现目的1独家咨询和服务协议WFOE、OPCOWF0E为OPCO提供知识产权、服务、咨询服务，OPCO支付服务费，利润通过服务费等形式转移至WFOE。实现利润转移和财务并表定量的协议2业务经营协议WFOE、OPCO、OPCO股东OPCO股东委托WOFE或其制定方行使股东权利，有权委派管理团队和董事，对OPCO予以规范。3独家股权购买权协议（或独家期权认购协议）WFOE、OPCO、OPCO股东OPCO及OPCO股东授予WFOE或其指定的一人或多人随时购买OPCO全部或部分资产及股权的独家权利（股权期权）。增强WFOE对OPCO公司的实际控制及排除OPCO登记股东的表决权4借款协议WFOE、OPCO股东WFOE向OPCO股东提供借款，OPCO股东用该笔借款用于OPCO的出资或增资，促进OPCO的运营发展。5股权质押协议WFOE、OPCO股东为保证其他VIE协议的执行，OPCO股东将其持有OPCO的股权质押给WFOE。当法律政策允许外资进入目标公司所在的领域时，WFOE可提出收购目标公司的股权，成为正式股东。6确认函注册股东自然人及配偶确认VIE协议的有效性及股东的继承人继续履行VIE协议。控制协议具体包括如下内容。WFOE---外商独资企业、OPCO---经营实体（内资企业）。基本内容如下：3、ODI审批根据《企业境外投资管理办法》（发改委令[2017]11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）及其他相关法律法规的规定（以下合称“境外投资规定”），如境内企业拟直接或通过其控制的境外企业投资境外企业，则其应当根据投资标的、金额、行业等情况相应办理境外投资所需的发改委、商委和外汇登记手续（以下合称“ODI审批”）。根据境外投资规定，VIE架构中的开曼公司为中国法项下的境外企业，境内机构投资者持有开曼公司的股权将被视为境外投资行为，须经ODI审批。实践中，境内机构投资者投资VIE架构项目时所涉及的ODI审批难度较大、耗时较长且存在一定不确定性，因此，实践中境内机构投资者会基于自身是否能按时完成ODI审批而考虑选择不同的投资架构。境内机构投资者投资VIE架构项目有两大类常见投资架构：（1）境内机构投资者通过ODI审批后完成对VIE架构企业的投资；（2）境内机构投资者未办理ODI审批，而通过其他变通方式完成对VIE架构企业的投资。每一类投资架构又根据投资资金出境与否、境内持股与否、境外持有权益类别不同（股份还是认股权证）、境外持股主体不同（同一利益主体还是代持主体）等情况演变出更多方案。4、VIE架构优势税收优势，开曼和BVI都是传统意义上的避税天堂，所得税及股份转让的税收成本极低；VIE能成功规避现行的不可自由兑换的外汇管制制度；用开曼公司作为上市主体，也可以同时在香港及其他国家地区申请挂牌上市；有效避免国内监管机构对外资进入的限制，也使国内企业在美国、香港等资本市场成功融资；由于IPO的盈利能力要求和审批制，A股上市需要满足净利润要求，并且须经审批，IPO过程中途可能会被暂停。搭建VIE架构海外上市可为解决上述问题提供突破口。5、VIE架构下利润如何转移？（1）WFOE向境内运营实体独家提供技术咨询服务、企业管理等服务，并向境内运营实体收取咨询服务费；（2）WFOE将一些知识产权许可给境内运营实体使用，并向境内运营实体收取知识产权许可使用费。VIE架构下利润转移的路径：境内运营实体→WFOE→香港公司→境外控股公司由于WFOE是股权上100%受控于香港公司，香港公司股权上100%受控于境外控股公司（开曼公司）。因此，利润从WFOE到香港公司，并进一步从香港公司到境外控制公司，都是以“子公司向母公司”进行红利分配的形式完成。VIE结构下，由于境内公司与WFOE不存在股权控制关系，是通过VIE协议实现控制的。因此，境内运营实体产生的利润也是通过VIE协议转移到WFOE，具体表现在以下两方面：WFOE通过上述一种或多种方式从境内运营实体收取的费用往往能占到境内运营实体利润的全部，由此实现利润从境内运营实体到WFOE的转移。6、最新的监管态度2019年开曼、BVI出台实质性活动法案，要求从事相关业务的相关实体必须满足经济实质测试。2019年新《个人所得税法》增加反避税条款，在新个税反避税条款背景下，中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，并对是否属于新个税反避税条款规定的情况进行核查及征税。2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》审议通过，于2020年1月正式实施。2019年11月1日，《外商投资法实施条例（征求意见稿）》作为配套行政法规，在前者的基础上做了进一步细致的规定。《意见稿》再次触碰了2015年1月《外国投资法草案》对VIE架构的认定问题。《意见稿》第35条明确了满足全资控制+国务院批准，中国籍自然人、法人或其他组织在境外设立企业返程投资的，可不受负面清单限制，但该条件极其苛刻，该豁免条款是否能够落地，有待实践进一步考证。总体基调上正面放松了准入监管。但是法规的条文仅用了“投资”一词，并未将协议控制包括在内。从这个角度来说，VIE架构目前依然未走出灰色地带。7、交易所态度《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》指出：符合《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发﹝2018﹞21号）相关规定的红筹企业，可以申请发行股票或存托凭证并在科创板上市。目前尚不存在以VIE架构申报科创板通过上海证券交易所审核的企业。（九号机器人作为科创板申报企业中以VIE架构申报的唯一一家企业，目前的审核状态仍在问询中。交易所审核委员会针对其VIE架构进行详细问询。）香港联合交易所有限公司（“联交所”）对VIE架构的态度是在充分披露原则的基础上对VIE架构的合法性、必要性及可行性进行个案审核。在联交所发布的2018年4月修订后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，对VIE架构赴港上市提出了核心规则“严格限定”（NarrowlyTailored）——VIE架构须在外资限制范围内适用，属于中国外商限制/禁止类企业的拟上市企业才能搭建VIE架构，且上市申请人必须在提交上市申请前按照外资可持最大权益取得监管批准。根据联交所这一监管规则，VIE架构的红筹企业在联交所上市时，对采取VIE架构的必要性可能会产生影响。8、VIE存在的风险第一，合同签订过程中的违约风险，即境内公司违反其合同义务的风险。境外上市壳公司与国内签署的利润转移协议完全出自合同签订双方的意思自愿原则，即使境外企业采取一些风险应对措施，但是并不能根本消除此项风险。第二，政策监管漏洞存在的法律风险，这种风险主要来源于中国法律即政府监管政策的变化。所有采用协议控制模式的境外间接上市，其所涉及的行业根据中国法律都限制和禁止外资进入，作为变通做法的VIE结构的合法性，完全取决于中国政府的立场和态度。一旦国家相关部委出台相应的规定，可能会对采取VIE结构的公司造成影响。第三，对外投资过程中存在的外汇管制风险。例如，2009年世纪佳缘境外上市案例中，其在中国境内开展实体业务的两大子公司未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证，由此导致外商投资企业批准证书也失效。这就使投资者对世纪佳缘的投资具有不确定性，为公司的发展蒙上了一层阴影。第四，税务风险。VIE结构公司涉及大量的关联交易以及反避税问题，因此在股息分配上存在潜在的税收风险。上市壳公司在中国内地没有任何业务，一旦需要现金只能依赖于VIE向其协议控制方及境内注册公司分配的股息。第五，控制风险。因为协议控制关系，上市公司对VIE制度下的企业没有控股权，可能存在经营商无法参与或公司控制经营管理的问题。有协议而形成的债权在法律效力上只具有一般的对抗效力，远不及所有权的排他效力。二、相关案例1、境内不持股VIE公司+境外直接持股2、境内持股VIE公司+境外直接持股3、境内持股VIE公司+境外直接持股4、境内持股VIE公司+境外指定方持股【四种模式】自2018年4月的VIE新指引颁布后至2019年4月21日止采取VIE架构在香港上市的案例境内不持股VIE公司+境外直接持股案例一：苏州元禾重元投资齐家网（股份代码：1739，2018年7月12日上市）齐家网通过重组搭建了VIE架构，其中注册在英属开曼群岛的齐家网为境外融资平台及上市主体，注册在境内的上海齐家网信息科技股份有限公司（简称“上海齐家”）为境内VIE公司。苏州元禾重元的具体投资结构如下：本方案下境内机构投资者在境内不持有VIE公司股权，但在完成ODI审批后直接持有开曼公司股权并将投资价款汇出境外支付至开曼公司。优点：境内机构投资者的投资成本体现在开曼公司层面，未来退出时不会导致投资成本无法确认税基问题；另外，境内机构投资者未来可以通过ODI通道将退出收益汇回境内分配。缺点：实践中，境内机构投资者投资VIE架构项目时所涉及的ODI审批难度较大、耗时较长且存在一定不确定性，方案灵活性低；此外，在ODI审批完成前，项目未交割，创业企业无法快速取得投资价款，境内机构投资者不享有股东权利。办理ODI审批的投资架构境内持股VIE公司+境外直接持股案例二：上海嵩恒投资360鲁大师（股份代码：3601，2019年10月10日上市）360鲁大师通过重组搭建了VIE架构，其中注册在英属开曼群岛的360鲁大师为境外融资平台及上市主体，注册在境内的成都奇鲁科技有限公司（简称“成都奇鲁”）为境内VIE公司。上海嵩恒的具体投资结构如下：本方案下境内机构投资者在境内持有VIE公司股权并支付投资价款，同时在完成ODI审批后按票面价格直接持有开曼公司股权，投资价款未汇出境外支付至开曼公司。该等投资方案的主要优缺点分别如下：优点：在ODI审批完成前，创业企业可以较快取得投资价款；境内机构投资者未来可以通过ODI通道将退出收益汇回境内分配。缺点：在ODI审批完成前，境内机构投资者不持有开曼公司股权，需要在设计投资架构及投资文件中设置相应安排保护境内机构投资者的股东权利；境内机构投资者的投资成本未能体现在开曼公司层面，未来退出时可能会导致投资成本无法确认税基问题。办理ODI审批的投资架构境内持股VIE公司+境外直接持股案例三：北京双湖投资宝宝树集团（股份代码：1761，2018年11月27日上市）宝宝树集团通过重组搭建了VIE架构，其中注册在英属开曼群岛的宝宝树集团为境外融资平台及上市主体，北京众鸣世纪科技有限公司（简称“北京众鸣”）为境内VIE公司。北京双湖的具体投资结构如下：本方案下境内机构投资者在境内持有VIE公司股权并支付投资价款，同时指定境外同一利益主体按票面价格或名义价格直接持有开曼公司股权，未披露是否完成ODI审批且投资价款未汇出境外支付至开曼公司，该等投资方案的主要优缺点分别如下：优点：境内机构投资者可以较快完成项目交割并持有开曼公司股份，同时，创业企业可以较快取得投资价款；未来境外退出收益可以向境内机构投资者同一利益主体分配。缺点：境内机构投资者的投资成本未能体现在开曼公司层面，未来