搜索
摘要转向方法论的研究是一个学科必然的趋势，中国的民法学研究亦是如此。德国学者拉伦茨的经典论著《法学方法论》，为我国法官进行司法适用和学者进行立法建议提供了有益借鉴。价值判断问题是民法问题的核心。价值判断方法在司法和立法领域发挥了独特作用，它既维持了近代民法的“安定性”，又兼顾了现代民法的“妥当性”目标。关键词：民法问题立法论法学方法论价值判断价值判断方法引言转向方法论的研究是一个学科必然的趋势。中国的民法学研究亦是如此：它从1978年以来由“政策定向的法学”，经过“立法定向的法学”，开始走向“司法定向的法学”。如何保证立法上建构的规则在司法上得到统一的、一致的适用，成为法治国家建设的重要问题。在这个过程中，法学方法论的发展起着关键的作用。可能是基于上述认识，王利明教授在《法律解释学———以民法为视角》）一书序言中指出，中国正进入一个法解释时代！1葛洪义教授在《法律方法讲义》一书序言中指出：我们的时代需要方法，法学方法论将在我们的时代称为显学2。本文以德国学者拉伦茨的经典论著《法学方法论》为参照，结合当前我国民法研究现状，分别从司法和立法两个角度重点分析困扰裁判者和学者们的价值判断问题。法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式,它一方面受特定实证法的拘束，另一方面又有独立于法学之外的基础,即诊释学。按照拉伦茨的理解,法学方法论既不能被诊释学,也不能被法学完全吸收,它是两者的媒介或桥梁。在对法学方法论如何定位的问题上，拉伦茨仅仅视法学方法论为一门获得法学知识的学问,即属于法学理论中的一部分。他的“法学方法论”与法理学上经常谈的研究方法,如哲学方法、社会调查方法、历史方法等是不同的。一全书主要脉络梳理本书中作者把法学方法论定格为关于法律适用的方法的理论以及蕴涵于这些法律方法背后的相关法哲学问题。全书的篇章结构是这样安排的：第一章中主要介绍了现代法学方法论中的利益法学和评价法学，并对这两大法学流派的理论进行了批判性的评说。这里辩说的思路实际就是接下来各章的体例安排，如从规范的内涵到事实的结构，再到寻求正当的个案裁判（实际上就是贯穿法律的解释和续造的目标）。第二章法学的一般特征，则是从法学的研究和处理对象——具有规范意义的法规范入手，从方法论的高度探讨法学对法律实务的意义和可能提供的知识贡献，最后又致力探讨了法学方法论的任务及其地位，法学方法论是否是法学的一部分等问题。简述之，作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学直至法学方法论的存在意义和历史方位，是对法学发展的反思。1王利明：法律解释学导论———以民法为视角[M].北京:法律出版社，2009。2葛洪义：法律方法讲义[M].北京：中国人民大学出版社，2009。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法，作者通过严谨的文字，精心雕刻了一套关于法学方法论之方法的理论，构建起作者关于法学方法论的理论大厦。从章节的安排上看，按照法律思维的逻辑模式（即三段论模式）来展开，从法条理论的大前提，到案件事实的小前提，再到以法律解释和续造来获得法效果的范式。但是，拉伦茨的法学方法论不是简单的逻辑涵摄，他一再强调，这三个阶段并非是截然分裂的。第七章在前几章的基础上，又转入探讨法学中的概念体系，强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。在本书中，拉伦茨先通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践、当为和实存的关系点，要求法官要在法律和事实之间“眼光往返流转”，即在法律规范和案件事实之间寻找适当的连结点，法官的价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。接着，作者对法学的一般特征及法条的理论进行阐释，结合案件事实的形成,具体分析价值判断在确定事实问题和法律问题过程中的作用。再次，拉伦茨通过确定的解释方法以及法的续造方法，立于一些重要步骤，较为完整地确定有关法规范的隐含意义或可能扩展的范围,以便对待判案件作进一步的彻底思考。最后作者谈到了法学中的概念和体系的形成。拉伦茨写作此书要达到的目的是维护法的客观性和正义性。一方面，由于大陆法系国家制定法的传统，他肯定了现行法的作用，认为“假使法学不想转变成一种或者以自然法、或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的”。另一方面，在价值判断必然隐含在裁判过程之下，仅仅付诸个人的法感断案不能带来可靠的公正，只有对法官裁判给出一个相对确定的标准，使其有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。二拉伦茨构建的法学方法论在本书的后半部分开始,拉伦茨力图建立一种既维持法的安定性又实现法的正当性的方法论,以体现处理评价之事的法学的学问品格。这种方法论的具体内容是指:第一,法律逻辑模式。在对案件事实有单纯的感知或经验判断,从而可将案件事实涵摄于法律规范之下时,应通过感知、经验、逻辑演绎等方式适用法律逻辑模式。第二,法律解释。当字义具有波段宽度,或者面对同一案件事实的规范矛盾时,应当对法律进行解释。解释方法包括依字义解释、依法律的意义脉络解释、依历史上的立法者之规定意向目标及规范想法解释、依客观目的解释、依宪法解释。这些解释方法之间有一定的顺序之分,只有当适用序列之后的解释方法有更充分的理由时才可以打破适用方法的顺序。第三,法的续造,包括法律内的法的续造和超越法律的法的续造。法律内的法的续造的适用条件是:就特定类型事件,法律欠缺依其目的应包括的适用规则;或者虽然存在某一可以适用的规则,但此类事件依其目的不应适用此类规则;或者规定的字义本身隐含矛盾、面对特定案件,发生了原则冲突及规范冲突。若上述的适用条件满足时,应采取类推适用、目的论限缩、目的论扩张、其他其于目的考量对法律本文进行修正的方法。超越法律的法的续造的适用条件是鉴于“法律交易上的需要”、“事物的本质”、“法伦理性原则”而需要创造该规则。其适用方法是依照交易上需要造法、依事物本质造法、依法伦理性原则。拉伦茨的这套方法论体系与其它方法论体系相比极为完备,在技术操作层面上尤其具有指导意义,法官可以依照这种体系标准来进行裁判案件,而法官之外的人则可以依照这种标准对法官的裁判作出客观地审查,防止其自由裁量权的态意行使。三对本书的思考从这本书一开始，作者就表明这样的信念：法学问题虽然本质上是法学方法问题，但是相对客观化之途是存在的。非常重要的是，作者在本书中对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。然而作者并没有否弃法律的价值属性，他明白，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图，对我们人类实践来说，不仅是不效率的，也是不可能的，相反，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式所以，现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨教授通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的结构交织，或者说成立循环学上的论证，法官要在法律和事实之间眼光往还流转，并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。作者向我们揭示了法学思考方式的复杂性，力图建构起宏大理论的方法论体系。在钦佩作者的严密的论证的同时，我也有一些疑问。那就是作者坚持的法学对于特定法律秩序的依附性。在本书的引论，作者就向读者交待：“本书所成的‘法学’是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”（引论，页20）但是，如何超越自身的樊篱，使法学的方法论成其为法学自我矫治、自我批判和自我反思的起点，从而真正让法律人在社会中行正义之事，这便成了作者不得不面对和思考的问题。无论拉伦茨所倡导的是一种谨慎的思考方式，还是一种对法律人的循序渐进的稳妥行事风格的认同或强调，但是在实际的法律生活场景，真实的情况也许会有违拉伦茨美好的初衷。因为实践中的法律人是活生生的个体，价值导向在方法论中的引入恰好无法避免具体的裁判者在自己的价值立场、特别是利益考虑的驱使下做出表面符合法规范，实际背离基本社会公正的决定。只要真正的方法之外的制度制约没有形成，只要这个社会还缺乏一些基本的共识和人格底线，这种危险就不可避免。方法的局限正是在这种情况下显现出来。知道有哪些方法和思考方式，并不意味着能够运用这些方法和思考方式。法学的实践理性正好说明它在许多时候是一种“只可意会，不可言传”的行当；而关涉到良知、正义等价值问题的方法论断，更不能通过“知识传授”的方式注入法律人的灵魂深处。方法论上的自主自觉并不能证明其在实际上会取得成功或富有成效。这种反思如果纯粹是“向内的”，脱离了对法学、法律赖以成立的各种复杂社会历史条件、政治道德环境以及权力制度背景等的体悟，脱离了对真实的世界的更大程度上“向外的”认识和反思，那么法学的完整和独立就仍然不能实现。法学中的许多问题，表面上是法学问题，实际上都是更深层次的政治道德问题、利益问题和权力争夺问题。这些问题与方法无太大关系，与法律人的业务素质也没多大关系。特别是在当今这个“开放社会科学”的背景下，法学以开放姿态和面对苦难的立场进行实在的反思，也许倒能使其立足于“科学之林”，以自己特有的方法论推动建立和实现一个公正的社会。这样说，当然是有一个前提的，即我们已经有了一种成熟或比较成熟的法学知识传统。在促进这种传统形成的意义上重视法学方法论本身才是有价值的。当然，这并不是否定好的理论对于实践的贡献，恰恰相反，实践正需要如此般精妙的理论来指引，而不至迷失了前进的大方向，尽管时常是让原本简单的问题复杂化。学习理论、研究理论的目的就在于扬弃这些理论，直至用新的理论取代之。四一些理解和困惑本书的第一章、第二章、第七章是我阅读得比较吃力的地方。主要有以下的几方面的困惑：在本书的第一章中，对评价法学和注释法学的本质的联系的把握。我知道注释法学又称为实证法学，是研究法律究竟是如何运行的，或人们的法律行为到底是什么，及法是什的学问；评价法学又称为规范法学，是研究法的价值取向应如何，法律的运行结果是否符合社会的发展。前者解决的是法律“是什么”的问题，后者解决的是法律“应是什么”的问题。但对本书中提到的二者之间的本质的联系，我一直读不明白。在本书的第二章屡次提到法教义学这个概念，我一直对此概念模糊不清，也不知道他的内涵外延究竟是什么，书中好像有重点介绍了它与法理论学的联系与区别，理解得比较混沌。第七章我认为更是本书的难点所在，我读得更是疑雾重重，它关于体系的形成，类型的流动及对其的思考，原则、规则与概念之间的关系。我以为本章在本书中无论从重要性还是从难度上说都是首屈一指的，对从事法学理论研究的人而言，本章几乎每一个部分都具有相当大的启发意义，值得仔细研读。拉伦茨在本书最后一章的结论性阐述，围绕体系而展开，强调形成体系的必要性，尤其是突出内部体系的重要性，而形成内部体系只能依赖于“法律原则的发现及具体化以及，建构类型、类型系列及规定功能的概念”这些法学的特殊思考方式，这些思考方式是“价值导向”的，这正是本书所欲揭示和解释的，从而首尾一贯地，中心突出地，构筑起评价法学（价值法学、规范性法学）的理论基石。不过，拉伦茨指出也不得过分强调原则的可变性，比如私法自治、法官独立、“诚信”原则、平等原则（同等事物应作同等处理）的要求，都是具有超越时代效力之法律思想的表现，相应地，可演变性毋宁比较是指这些原则的从属价值决定，它们的具体化，它们重点的转移及其协作。所以，法秩序的意义脉络不仅是——以立法者的“恣意”或其他偶然因素为基础的——个别规范的积累。为论证其法学方法论的完整性，拉伦茨对问题的考量极为周全，各种可能性都进行了回应。在论及对法律漏洞进行法的续造时，作者指出在立法者原本的计划、目的范围之