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英美契约法论杨桢第一章概论第一节契约定义契约是一个或一组允诺，违反此一允诺时，法律给予救济，或履行允诺，则法律在某些情况下视之为一项义务。（美国法律契约法汇编）Acontractisapromise,orsetofpromise,forbreachofwhichthelawgivesaremedy,ortheperformanceofwhichthelawsomewayrecognizesasaduty.(Restatement,Second,Contracts,Section1)契约乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人所为一组具有法律约束力之允诺Acontractisalegallybindingagreementbetweentwoormorepartiesorasetoflegalbindingpromisemadebyonepartyormore.(G.C.Lindsay,Contract,at6~7)一般情况下，契约的成立由要约与承诺构成，一方当事人提出要约，对方当事人对该要约作出承诺，双方当事人意思表示一致（meetingofmindsormutualassent），从而达成协议（agreement），契约便成立。1992年在sho-proofIndiana,Inc.V.Brown,585N.E.2d1357(Ind.App.1992)一案中，判决指出meetingofminds和mutualassent的区别，前者指的是双方当事人对契约标的和其它条款主观及客观上双方意思表示一致而订立契约，后者是指双方当事人对标的或其它条款在客观上双方趋于一致而缔结契约，当事人间对标的或其它条款存在主观上可能尚有一部分不同意见或不明了(minorunderstanding)存在，然而并不妨碍双方当事人间契约之成立。（可试一下用Holmes的方法分析一下这个问题）契约成立之要件：1、以发生法律关系为目的，指在契约上产生权利义务关系；2、有协议（合意）的存在3、必须具有约因(Consideration)或以盖印契约(ContractunderSeal)替代4、协议无瑕疵存在，即双方意思表示无错误(mistake)、虚伪意思表示(misrepresentation)、胁迫(duress)、或受有不正影响(undueinfluence)的情况5、契约当事人有行为能力6、契约标的非不合法或无效，标的违反法律规定或违反公共政策(publicpolicy)均视为无效。第二节契约之类别一、非要式契约与要式契约InformalContractandFormalContract（一）非要式契约，指双方当事人不需按一定形式作成的契约，又称简单契约（SimpleContract）。除双方当事人意思表示一致外，一般都需要具有约因，但也有例外，如“禁止反言原则（Estoppel）”的适用，双方即使没有约因，契约也成立。分类：1、口头契约(ByWordofMouth)只要双方当事人就某事口头意思表示一致，具有约因，契约即可成立。口头契约最为简便，但一旦发生纠纷，由于缺乏证据及证明文件，将难裁判。2、书面契约(InWriting)将双方当事人意思表示一致的协议，用文字记录下来，即是书面契约。3、行为形成的契约(ByConduct)，双方以行为为要约与承诺，以达成契约，又称默示契约(impliedcontract)。如自动售货机与无人售票公共汽车。4、部分书面部分口头形式之契约(PartlyWrittenandPartlyVerbal)一部分为书面，一部分为口头，双方达到合宜而作成的契约。需要注意的是，书面部分与口头部分不可以矛盾，否则不能成为契约。（二）要式契约，指的是必须以一定方式订立的契约，否则，不发生效力。1、裁判上契约（contractofrecord）是指因法院审判而使当事人负担债务或义务之契约，由于双方当事人地位并不平等，也没有合宜，因此，不能算是严格意义上的契约。2、盖印契约(contractunderseal)必须以书面形式作成，遵守有关法律手续及程序，由当事人签字并加盖正式印章。盖印契约无须约因，双方当事人均受约束。以前还必须举行仪式，加盖火漆印，目前，此方式已不适用，通常是在契约封面加一标志，书写“seal”或L.S（locosigilli的缩写）。盖印契约必须具备以下要件：以书面形式为之(inwriting)具有签名(signature)填写日期(date)有封印或印章(seal)契约须交付(delivery)二、双方契约与单方契约BilateralContractandUnilateralContract（一）双方契约，又称双务契约，要约人与承诺人相互意思表示一致，契约即成立。双方享有相对的权利义务。（二）单方契约，一方为意思表示，而他方以行为之作为或不作为而完成之契约，受意思表示的一方，并无履行被要求的行为或不行为的义务。经典案例是DavisV.Jacoby,1Cal2d370,34P.2d1026(1934)三、无效契约、可撤消契约与不能强制履行契约Void,VoidableandUnenforceableContract一份有效的契约，必须具备以下要件(essentialelements)1、要约与承诺2、具有约因或正式盖印契约(有例外，如禁反言原则)3、当事人有建立法律关系的意图4、当事人有订约能力5、具有真正意思表示一致的意思，即合意（准契约是例外）6、契约标的必须合法所谓的无效契约、可撤消契约及不能强制履行契约，盖因缺少上述要件，是从法律生效的因素及合法原则来分类。（一）无效契约，是指这种契约仅具有契约的形式，因缺乏生效因素，在法律上不产生契约之效力，对双方当事人均缺乏约束力。（二）可撤消契约，指契约本身并非无法律上之效力，只因该契约具有瑕疵，有撤消权的一方当事人可拒绝已经订定之契约而撤消。享有撤消权的当事人可以行使撤消权而使契约失效，也可以确认(affirm)该契约，使其有效，撤消权也随即丧失。（三）不能强制履行契约，是指未依法定方式订立的赠与契约或因时效丧失而无法实行契约上的权利，以致法院拒绝强制他方履行契约上的义务。这种契约，任何一方当事人均无权向法院诉讼，又称为无诉讼权之契约(noactionablecontract)。需要注意的是，此类契约本身是有效的(valid)，只是因为某些技术上的原因而导致无法强制履行，一旦该瑕疵消除或业已补正，该契约即可强制履行。第三节发信主义（EffectiveonDispatchRuleorPostalRule）要约人经邮电机关送递信函或电报，即以该机关为其收受承诺的代理人，当相对人以承诺信函交付邮电机关时，即视为将承诺送交要约人的代理人，契约因而成立，这就是英美法上的发信主义。该原则始于1818年的AdamsV.Lindsell(1818)1B&Ald.681,K.B.稍后重申于HouseholdFireInsuranceCo.V.Grant(1879)4Ex.D.216,C.A.承诺采取发信主义，在于保护承诺人对要约人死亡或撤回要约时提供保障，但是，发信主义并非是唯一方式，要约人可于要约内注明以某种特定方式为要约，则相对人对该方式有遵从的义务。总体而言，美国还是采用发信主义。美国第一例类似案件是1822年马萨诸塞州的M’CullochV.EagleIns.Co.18Mass.(1Pick)278(1822)，该案拒绝采用mailboxrule，但是，LewisV.Browning130Mass.173(1881)一案中，马萨诸塞州最高法院重申发信主义原则，而拒绝采用前案的判决。例外：在DickeyV.Hurd33F.2d415(1stcir.1929)一案中，法院重申美国契约法采用发信主义原则，但是，只是在双方用同一通讯手段互为要约承诺时才适合。假如要约以信件发出，承诺以电报作出，则采取到达主义，即承诺到达要约人手上时方发生效力。在RhodeIslandToolCo.V.UnitedStates130Ct.698,128F.Supp.417(1955)一案中，承诺人发出承诺信后，发现出现承诺错误，在要约人未确定收到之前，承诺人以电话通知其撤回承诺，同一天，承诺人亦收到要约人的电报通知，告知其承诺之标单已被接受，供货契约成立。由于当事人所在的所罗得州邮政部门允许寄信人可以申请追回已交付的邮件，因此，由逻辑推断，可以允许当事人撤回承诺。但是本案中法官支持原告，撤回承诺有效。其判决理由是：“本案不是在讨论承诺是否采取发信主义，或已交付的承诺信函是否可以追回的法律问题，一旦社会上有更快捷的传递工具如电话、电报等，法律必须跟随变动而调适其功能。”（原文语）我认为，本案中逻辑方法走得太远了，以致有可能违背公平原则，因为，如果契约成立，则相对方可能获得因错误承诺的不当得利（unjustenrichment）。在此，法官必须考虑把逻辑方法抛开，而采用社会学方法，因为在本案中，是社会学方法占上风。即使是习惯方法——州邮政部门的规定，也要让步。此案并没有推翻发信主义，正如作者所说，只不过是承认社会改变的实际情况，作出必要的调适而已。第二章要约与承诺第一节要约offer一、要约，是指以缔结契约为目的，向他人所为的意思表示。要约如果是期待相对人实际完成一定行为的，称为单方要约，如果是期待相对人允诺完成一定行为的意思表示的，称为双方要约。要约可以以口头、书面及行为作出。一般而言，契约由要约与承诺构成，提出要约的成为要约人(offeror)，作出承诺的称为承诺人(offereeoracceptor)。二、要约成立要件（一）必须明确有订立契约的意思1、要约内容必须明确，要约言词或文字能显示出明确的达成契约的意图。仅仅是探问意图(mereinquiry)不能构成要约，如“你愿意`````”等表示，见QrenV.Tunison,131Me.42,158A.926(1932),CoxV.Denton,104Kan.516,180at261(1919),及英国有名案例HarveyV.Facey,(1893)A.C.552,P.C.一般来说，价目表、估价单(quotation)、传单(handbill)、广告等，不能认为是要约，其性质只能是要约诱引(InvitationofOffer,orInvitationtoTreat(E))。但是，如果其内容明确，以至相对人可以依照指示为一定行为，即视其为要约。见FairmountGlassWorksV.Grunden-MortinWoodenwareCo.106Ky.659,51S.W.196(1899)2、真实意思表示，要约人如果在不正常状态下，如气愤、醉酒等情况下为要约，考其当时情况，并非是在身心正常状态下作出要约，该要约即不是其真实意思表示，应当没有效力。但在醉酒不足以影响判断的情况下，当事人意思表示仍然有效，因为其仍可以作出真实的意思表示，见LucyV.Zehmer(1954)196Va.49384S.E.2d516总而言之，要约必须是真实的意思表示，并且内容要明确、肯定，使相对人可依该意思表示为一定行为以达成契约。要约与订约前商议(preliminarynegotiations)的区别在复杂的商业交易中，当事人双方书信往来商讨交易事项，至何阶段方成立要约并无定论，但应在不违反文件明示规定的原则下，考虑整体磋商过程，见HarveyV.Facey,(1893)A.C.552,P.C.商务谈判中，正式签署要约前的意愿书(letterofintent)也不构成协议，因其也是在订约前的准备文书。（二）要约必要之点(essentialelement)必须确定要约内容对必要之点必须确定，否则相对人无从据以作出承诺，自难达到定理契约的目的。必要之点包括订约对象(identifyofparty可以是特定的，也可以是不特定的相对人)、确定的标的、价钱、履行期限或完成期限、付款方式与付款时间。必要之点确定，视具体交易情况不同而有所差别，但是必须