众合刑法总论讲义(详细版)--徐光华

刑法总论讲义（详细版，根据2010年大纲修订）作者：徐光华刑法学结构图刑法的概念、性质、任务和机能刑法概说刑法的基本原则刑法的适用范围基础知识论犯罪的概念犯罪概说犯罪的分类犯罪主体：刑事责任能力、年龄、身份犯罪论体系犯罪主观方面：罪过形式、认识错误、违法性认识的可能性、期待可能性（犯罪构成）犯罪客体：犯罪客观方面：行为、结果、因果关系排除犯罪性事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止犯罪论特殊的犯罪构成共同犯罪总论（论犯罪）单位犯罪实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯刑罚的概念刑罚概说刑罚的目的主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑刑罚论刑罚的体系（静态）附加刑：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑刑罚的运用行刑：减刑、假释刑罚的消灭：时效、赦免危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民人身权利、民主权利罪分论侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责罪[掌握刑法结构图的意义]：第一篇基础理论第一章刑法与刑法解释一、刑法的概念与渊源（一）刑法的概念从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。（二）刑法的渊源——1．刑法典（名称叫“刑法”的）。立法机关以“刑法”名称颁布的，系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。注意：刑法修正案的来由，目前有七个刑法修正案。2．单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。这类单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑罚，而没有其它的规定；但是，它所规定的内容仅仅涉及某一个方面，而不像刑法典一样，系统地规定犯罪与刑罚。目前我国的单行刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。思考：为什么我国仅有一个单行刑法？3．附属刑法。某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。[注意]：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其它法律规范中附带指明罪刑规范。4．变通规定。民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。但这种规定只在该特定区域适用。二、刑法的性质与机能（一）刑法区别于其它法律的特征：1．特定性。刑法规定犯罪及其法律后果；其它法律规定的是一般违法行为及其法律后果。2．广泛性。刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。3．严厉性。一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任如民事责任主要是钱可以解决问题。4．刑法具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。5．刑法是其它法律的保障法。结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。（二）刑法的机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用。刑法现实的或者可能发挥的作用。1．行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。2．保护法益机能：使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。3．自由保障机能（人权保障机能）：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。使国民对自己的行为具有预测可能性；刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。——李斯特（1）无罪的人不受追究；（2）有罪的人不受突破刑法规定的追究。结论：刑法的机能就是保护法益，不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益，而且保护被告人的利益。（即通过罪刑法定原则来限定国家权力）要处理好法益保护机能与人权保障机能之间的关系。三、刑法解释应把握的总原则：刑法解释是对刑法规定的含义的说明，因此，任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。刑法为什么需要解释？（一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分）1．立法解释。刑法施行过程中，立法机关（全国人大常委会）对发生歧义的规定所作的解释。——立法解释的主体：全国人大常委会。[难点提示]：虽然是立法机关所做的立法解释，但其性质还是“解释”，而不是造法，解释时必须符合刑法条文的含义。2．司法解释。最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行的解释。3．学理解释。无论是何种解释，均不能超出刑法用语可能具有的含义。（二）刑法解释方法1．文理解释（字面解释）。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。——严格遵循法律条文的字面含义，是刑法解释的常态2．论理解释。参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。为什么需要论理解释？——文理解释难以得出正确的结论。如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，其中“人”就不能根据文理解释，解释为所有的人。论理解释中主要考点在于：扩大解释和缩小解释。（1）扩大解释。法律条文的含义因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，将法律条文的含义适度扩大化，即其外延会变化。[图示说明]：空白处表示刑法用语的通常含义，阴影处表示刑法用语通常含义之外，但是又在人们预测可能性之内的刑法用语的含义。将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”，均属于类推解释。[扩大解释与类推解释的关系]：扩大的部分是与法律条文的本义基本相关的，能够从法律条文的含义适当推演出来。但是类推解释中，类推解释也是超出了条文的字面含义，但这个超出过份了一些，不能够从条文含义推演出来。拐卖妇女罪中的“妇女”不可能包括“男性”，因为男性不具有女性特征。[图示说明]：左圈是刑法用语的本来含义，右圈则是超出了刑法用语的含义。类推解释就是超出刑法用语的含义进行解释。[答题技巧]：如果某一个官方解释，你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释，请看这个解释是否有利于被告人，如果是不利于被告人的，则是扩大解释而不是类推解释，因为不利于被告人的类推解释是被禁止的，官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。（2）缩小解释（限制解释）。将刑法中的含义解释为小于字面含义。从刑法保障人权的角度来讲，刑法由于规定的是涉及生杀予夺的犯罪与刑罚，因此，刑法缩小解释有助于限制刑法的处罚范围，有利于保障人权。缩小解释在保障人权中发挥了重要的作用，尤其是对于刑法的加重构成要件的解释，意义非常重大。【缩小解释与目的性限缩】目的性限缩是对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列。故其属漏洞补充之一种。因此它与限缩解释的目的，功能并不一致，后者仅将法律条文的含义缩小至其核心部分，将模糊的，概念边缘的成分消极的未予考虑；而前者将实属规范一般文义之内，但却不符合规范意旨的类型，主动地剔除。它出现的原因在于由于立法者疏忽而将自己意图之外的类型错误的写入了规范。“不是限缩字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩”。（3）当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如，刑法第239条关于绑架罪的规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，以绑架罪论处。但如果是以勒索财物为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，当然也应该以绑架罪论处。[当然解释与扩张解释的区分]：当然解释也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。（4）反对解释。根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。刑法第50条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”，的反对解释是，“没有满2年，不得减为无期徒刑”。注意：不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同，但最终起决定作用的还是目的解释。第二章刑法的基本原则一、罪刑法定原则第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。[答题要点]：1.选项中有无罪的，应当特别慎重。含义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。——刑法第3条。即依法定罪量刑。（一）罪刑法定原则的理念1．宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。2．思想基础（1）民主主义（人民的事情，由人民说了算）。[问题]：习惯最能反映民意，定罪量刑的时候依据人们的习惯可以吗？（2）尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法规定。（3）三权分立学说。以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要性和正确性，其中还包含有权利制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。4）心理强制说。即：对人民而言：刑法应给予更多的民主、自由；对国家：刑法应当限制国家权力。（二）内容1.法律主义形式侧面2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）3.禁止类推解释（禁止不利于被告的类推解释）罪刑法定4.禁止绝对不定（期）刑1.明确性原则实质侧面2.禁止处罚不当罚的行为3.禁止不均衡的、残虐的刑罚1．形式的侧面——刑事古典学派对国家司法权的制约，限制法官的权力，限制司法权。（1）法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。1[习惯法的其他意义]：习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的依据。[成文法的表现]：定罪量刑的刑法只能是中央立法机关的法律。即刑罚只能由最高立法机关规定，不能由地方立法机关。因为立法机关是全体人民产生的，最能体现人民的意志。（2）禁止溯及既往——（立法目的是针对未来的一般事项，而不是针对过去的某一具体的事件或者案件。）已变通：从旧兼从轻，即禁止不利于行为人的事后法。（本质是：防止不教而诛）。仅适用于未决犯。（3）禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用，即禁止不利于被告的类推。或者说，罪刑法定原则仅仅是禁止有罪类推，允许无罪类推。因为罪刑法定原则的主旨就在于保障人权，有利于被告人的类推也是符合罪刑法定的主旨的。（4）禁止绝对不定期刑。（法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定）2．实质的侧面——刑事人类学派主要是控制立法机关的权力，限制立法权。即大家遵守的法律应该是良法。（1）明确性。——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。（2）禁止处罚不当罚的行为。——刑法的处罚范围不能太大，刑法是规制公民行为的最后手段，只有在迫不得已的情况下才使用，能通过道德、其它法律解决的问题，不要适用刑法。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。[形式侧面与实质侧面的关系]：形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点；实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。1我国《立法法》第8条规定，犯罪和刑罚只能由法律规定，而法律只能由全国人大及其常委会制定，所以，罪刑法定中的“法”只能是最高立法机关制定的法。二、罪刑相适应原则——以眼还眼，以牙还牙第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（一）含义刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。（罪、责、刑相适应）1．主观的责任：年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。2．客观的责任：犯罪在客观上所造成的危