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中国政法大学本科生毕业论文I中国政法大学本科生毕业论文题目：死刑存废问题争议和我国的死刑制度准考证号：010111102121专业：经济法律事务姓名：王小利联系方式：13728902233完成时间：2013年10月5日指导老师：杨娟成绩：中国政法大学本科生毕业论文II摘要自1764年意大利刑法学家贝卡利亚首次提出废除与限制死刑的适用的主张以来，人类对死刑存废的争论已有240多年的历史。事实表明，死刑的限制或废止已成为世界上大多数国家的选择。《中华人民共和国刑法修正案（八）》已于2011年2月25日表决通过，取消了13种罪名的死刑,年满75岁的老人有条件免死。这标志着被理论界争论已久的中国死刑存废问题进入立法操作层面并得到了立法的认可。但这并不表明死刑存废之研讨就此了结而可以被束之高阁，其恰好是中国死刑存废问题探索的开始。鉴于此，我们有必要继续讨论中国的死刑存废问题。而在这样的大环境下，中国死刑制度的下一步将何去何从？显然，现阶段中国死刑制度的理性选择,是且只能是“有限制地保留死刑”---立法层面上的限制、司法层面上的限制以及死刑执行层面上的限制。同时，需要众多学者在《刑法修正案（八）》的基础上继续奋斗，继续为中国死刑制度的未来寻找出路。[关键词]死刑；死刑保留论；死刑废除论；有限制地保留死刑中国政法大学本科生毕业论文III目录一、死刑的概念及其起源.......................................................1二、死刑存废之争及其评述.....................................................2三、我国死刑制度的思考及其理性选择...........................................4（1）我国死刑制度的思考...................................................5（2）我国死刑制度的理性选择----有限制的保留死刑...........................5四、结语....................................................................11参考文献....................................................................13致谢中国政法大学本科生毕业论文1论死刑存废问题争议和我国的死刑制度一、死刑的概念及其起源死刑，顾名思义，就是将罪犯处死的一种刑罚，它是剥夺犯罪人生命的一种刑罚方法。由于人的生命具有最为宝贵的、剥夺后不可恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故又被称为极刑。1死刑是一种杀人行为,但与一般的杀人行为不同,它是经过法定的审判程序,以国家的名义剥夺犯罪者生命的一种“合法”的杀人行为。只有经国家授权的司法机关才有权对某人判处死刑并将其处死，因而死刑不同于私人复仇，2它是一种“国家化”的、“合法化”的杀人行为。死刑，作为一种客观的社会现象，同其他事物一样有着其产生、发展、旺盛，直至消亡的过程。那么，死刑究竟起源于何时呢？国外学者很少提及此问题。我国学者对我国死刑的产生大致有如下观点：3其一，认为刑罚（包括死刑）产生于五帝时代的虞舜后期；其二，认为死刑产生于夏朝；其三，认为死刑萌芽于尧舜时代，完成于夏朝；其四，认为中国的国家和法起源于黄帝时代，距今约有5000年的历史。虽然不能对死刑起源从全球范围内作出确切的考论，但我们仍可以从远古人类处理氏族争端的行为方法之中窥出死刑起源以及其发展的一些踪迹和规律。在原始社会，生产力极其落后，人们为了生存不得不结群而居。在食物极其匮乏的时代，大家为了填饱肚子存活下去，人们之间以及族群之间1张明楷.刑法学教程[M].北京:北京大学出版社,2007,7.第128页.2崔敏.死刑考论，历史、现实、未来[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,1.第3页.3崔敏.死刑考论，历史、现实、未来[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,1.第4页.转中国政法大学本科生毕业论文2的“为食而争”的现象就极为常见，因此便会产生杀人以及族群之间互相杀戮的现象。由于当时并没有国家及法律，人们解决互相之间的矛盾的途径就只能是“同态复仇”，“同态复仇”的表现是，如果你砍掉我一只脚，我或者我的亲属也要砍掉你的一只脚。这种没有国家及法律规制的解决矛盾的原始手段，在愚昧落后的原始社会普遍存在着，人们对此种化解矛盾、解决纠葛的手段也深信不疑，没人能提出质疑。但这种“同态复仇”的方法会造成冤冤相报的恶果，不但不能很好地解决矛盾，还会破坏共同的社会秩序。随着公权力的逐步深入，私人性的复仇逐渐被限制乃至禁止，而代之以国家公权力象征的刑罚。1也即，随着生产工具的改进，生产力逐步得到了提高，同时也随着人类向更高社会形态的步入，国家和法的产生，人们解决矛盾纠纷的手段逐步由私人复仇转向了由国家帮助私人复仇的状态。至此，作为一种刑罚方法的死刑可以说是真正产生了。二、死刑存废之争及其评述自贝卡利亚提出限制和废止死刑的适用的主张以来，人们关于死刑存废问题的争论就从未中断过，有主张“一律废止死刑”的，有力求“完全保留死刑”的，也不乏追求“保留并限制死刑”的，可谓百家争鸣、异彩纷呈。何显兵谈到我国学者对死刑存废的态度时说道：“甚至在某种程度上说，我国几乎还没有彻底的死刑废除论者……严格来说，认为‘目前中国还不具备立即废除死刑的条件的学者，都不能称之为死刑废除论者。2因此，笔者在此也将此类学者归入死刑保留论之列。（1）死刑保留论及其评述历史上，死刑保留论者不乏世界大家，如洛克、卢梭等。我国的部分学者承继并发展了死刑保留论，如赵秉志教授、何显兵老师等。1何显兵.死刑的适用及其价值取向[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,9.第94页-95页.2何显兵.死刑的适用及其价值取向[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第55页.中国政法大学本科生毕业论文3洛克认为，在自然状态下，我们每个人都有权处死一个杀人犯或其他严重破坏社会秩序的恶人，这是上帝赋予我们每个人的光荣责任和权力。但是这种人人享有“死刑权”的状况极易造成战争混乱状态，从而损害社会整体的利益，故此，人们将该处理纠纷的权力交由集体行使从而形成国家的死刑权。既然在自然状态下人人都享有“死刑权”，那么人们进入政治社会以后，自然将这种权力让渡给了共同体---国家，这样，国家的死刑权就是来自于自然状态下人们享有的“死刑权”的让渡。也即，按照洛克的思路，国家死刑权来源于公民私人“死刑权”的让渡---让渡的是处死那些严重威胁自己生命安全的敌人的权力。1从社会契约论角度论证死刑正当性的另一位代表人物是卢梭。但与洛克不同的是，卢梭认为国家死刑权来自于自然状态下人们签订社会契约时，自然地将自己的生命权通过协议让渡给国家从而形成国家的死刑权。卢梭认为，为了保全自己的生命及其他权益，我们每个人都不得不将自己的生命也交由国家处置，当自己犯下罪当处死的罪行时，自己也得被国家处死，以这样的方式来维护自己及社会的利益。2洛克和卢梭作为欧洲启蒙思想家，对待死刑存废问题的态度不谋而合地为“死刑保留论”。中国刑法学研究会会长、北京师范大学赵秉志教授是我国死刑存废问题研究的带头人，其基本观点也是在现阶段的中国还不能一步废除死刑，而应随着社会的发展变化而逐步废除死刑的适用。同时，他还提出了中国逐步废止死刑的三阶段构想。高铭暄教授作为我国刑法学界的泰斗，对死刑存废问题也颇有研究和建树。他指出：“我个人认为，在我国现阶段，不大可能从整体上把死刑作为一种制度完全废除。现阶段，死刑制度在我国的存在还有其必要性。”31何显兵.死刑的适用及其价值取向[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008,9.第5页.2[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003.第43页.3高铭暄，苏惠渔，于志刚.从此踏上废止死刑的征途，《刑法修正案（八）草案》死刑问题三人谈[J].法学，2010（09）.第12页.中国政法大学本科生毕业论文4以上所列的洛克、卢梭、赵秉志等学者就是死刑保留论的代表人物。当然，持死刑保留论观点的学者还有很多，在此不一一列举。在中国死刑存废问题上，笔者是站在死刑保留论这一阵营的。因此，本人也是一个死刑保留论者。因为现阶段的中国，由于种种客观原因决定了不能完全废除死刑，不能搞“一刀切”式的改革。具体原因笔者将在后文充分论述，在此部分不赘述。（2）死刑废除论及其评述死刑废除论的代表人物有贝卡利亚、英国法理学家边沁以及我国的贾宇教授等人。贝卡利亚从“社会契约论”“死刑的不人道性”以及“死刑的威慑力不如终身、苦役”三大方面来论证死刑的不正当性。在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚写道：“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己作出最小牺牲时，怎么会把冠予一切财富之首的生命也搭进去呢？如果说这已成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协同呢？要是他可以把这种权力交给他人或交给整个社会，他岂不是本来就应该有这种权利的吗？”1贝卡利亚与卢梭均从社会契约论来论证死刑的正当性问题，但二者的观点恰好是对立的。卢梭认为，人们在签订社会契约时当然地将自己的生命权也交给了国家，国家死刑权具有正当性。而贝卡利亚的观点针锋相对地提出，人们不可能会通过社会契约而将自己的生死予夺之权让出给别人，国家死刑权不具有正当性。二者相反的论述恰好支持了两个互相对立的理论派别---死刑保留论、死刑废除论。当然，在全球范围内也有很多像上述这样比较典型的死刑废除论者，限于篇幅，在此笔者不再一一列举。三、我国死刑制度的思考及其理性选择（1）我国死刑制度的思考1[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.第45页.中国政法大学本科生毕业论文5我国死刑制度由来已久。从几千年前的远古社会到现今的社会主义社会，死刑作为一种刑罚制度、政治制度，大约走过了奴隶社会、封建社会、社会主义社会等多种社会形态。一种事物存在的时间长短能说明其社会适应性的强弱。死刑，作为一种制度，几乎和人类历史步步相伴，风风雨雨走过了几千年，可见其生命力有多强。1979年颁布了新中国第一部刑法典，其中规定可以判处死刑的罪名共28种。其中，普通刑事犯罪中只规定了贪污罪有死刑，其他经济犯罪和财产性犯罪均未规定有死刑。可见，1979年刑法对死刑的适用采取了十分谨慎的态度，在一定程度上体现了我国“少杀、慎杀”的刑事政策。进入20世纪80年代以来，我国的社会治安出现了严峻的形式，在这样的大背景下，中央确立了“严打”的方针。于是，全国人大常委通过单行刑法增加了众多死刑罪名。1而到现行刑法，死刑罪名已增加到近六十种。可以见得，我国死刑罪名之多，适用范围之广，在世界范围内都是罕见的。我国死刑制度的现状不容乐观，我国的死刑制度改革刻不容缓。从20世纪90年代中期开始，就有学者针对我国死刑罪名众多的情况进行了系统的反思。而胡云腾教授最早提出了废除死刑的百年梦想。自2000年以来，我国学界开始掀起死刑研究的热潮。2002年12月9日至10日，“死刑问题国际研讨会”在湘潭大学召开，这是大陆第一次就死刑问题召开专门的学术研讨会。之前，在2001年6月24日至26日，台湾辅仁大学召开了一次“‘废止死刑’国际学术研讨会”。22011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》被提交全国人大常委会表决通过，标志着理论界呼吁已久的中国死刑制度改革终于得到了立法的认可，进入了实际操作层面。草案取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑设置，占我国现行刑法死刑罪名总数的19.1%。（2）我国死刑制度的理性选择---有限制地保留死刑1崔敏.死刑考论，历史、现实、未来[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008,1.第121页—122页.2赵雪纲.从生命权角度看死刑存废之争[J].环球法律评论，2004（26）.第306页.中国政法